jueves, 29 de julio de 2010

NORMA Y LEY

NORMA PENAL Y LEY PENAL


Noción y sentidos:

La ley por excelencia la fuente del derecho penal y la única que puede crear o agravar tipos y sanciones penales

Le ley es la norma jurídica escrita de carácter general emanada de una autoridad reconocida como legisladora por la constitución nacional:

En sentido penal: es ley toda norma jurídica cuyo contenido es general y abstracto, es decir, se refiere a un amplio o indeterminado número de casos y rige para un número indeterminado de personas.

En sentido formal: es ley toda norma emanada del órgano legislativo del estado, previo el lleno de los requisitos o procedimientos constitucionales y reglamentarios.

Constitucionalmente, la fijación de la punibilidad (hechos punibles, penas imponibles) corresponde de modo privativo a la ley en sentido material, pero cuyo ámbito de validez sea nacional. Ni las asambleas departamentales, ni los concejos municipales, pese a que pueden dictar normas jurídicas generales (aunque menos que la ley) tiene atribuciones para fundar o agrava, atenuar o excluir la responsabilidad penal.


TEORÍA DE LA NORMA PENAL.


El estudio de la norma penal se aborda desde tres puntos de vista atendiendo:

1. Su naturaleza: ¿en qué consiste?, ¿qué las caracteriza?
2. Su ubicación: dentro del sistema jurídico.
3. Su génesis: ¿cómo surgen?

Estos tres aspectos nos dan origen a lo que conocemos como la teoría de las normas.

1. Naturaleza: a fin de precisar la esencia y las características de las normas jurídicas, se han elaborado diversas concepciones:

Teoría monista de los imperativos (a.h von ferneck, a. thon, bierling y j. austin)
Según ellos:

• La norma tiene el carácter de una orden que los ciudadanos deben obedecer, sin tomar en cuenta la consecuencia jurídica correspondiente.
• La norma supone la vinculación de dos voluntades, la del soberano que impone la regla jurídica, y la del ciudadano a cumplirla.

Teoría de las normas de Binding.

Según esta postura deben distinguirse los conceptos de norma y ley penal:

Normas: son proposiciones de derecho que exigen hacer algo (debes prestar ayuda al necesitado) o prohibiciones para hacer algo (no matar). Se tarta de ordenes que pueden estar o no escritos y son anteriores a la ley misma.

Ley penal: se presenta como una dispocision de derecho escrita, dirigida al juez que lo autoriza para que derive efectos penales de la trasgresión de la norma (Eje: el delito de homicidio, Art. 103 C.P.) el delincuente no quebranta la ley penal, si no que ajusta su comportamiento a ella infringiendo realmente una norma que prescribe o manda una determinada conducta: el delincuente cumple el supuesto de hecho de la ley; por tanto, no lesiona la ley penal en forma alguna.

Teoría dualista (f. von liszt).

Esta teoría afirma que “la pena esta a servicio de la protección de los bienes jurídicos”, y la historia del derecho penal no es otra cosa que el desarrollo de los intereses de la humanidad declarados bienes jurídicos, por lo que no debe punir el hecho, si no al autor.

Concibe la norma como un juicio de valor, como norma objetiva de valoración: la antijuricidad contiene un juicio de desvalor sobre hecho y la culpabilidad con juicio de desvalor sobre autor, tal enfoque implica asumir una postura preventiva de la pena.

Partiendo de una concepción mixta de la sanción penal (retribución y prevención al mismo tiempo), E MEZGER formulo la teoría dualista según la cual las reglas jurídicas no solo son normas objetivas de valoración, sino además, normas subjetivas de motivación (o determinación); lo primero tiene influencia en el injusto penal y lo segundo en la culpabilidad.

La norma es entonces igual a un juicio de valor más un imperativo. Ello significa que el derecho no es solo un imperativo (norma de determinación), sino que también es una norma de valoración, sin embargo en ocasiones se hará más énfasis en la afectación al bien jurídico que en la voluntad que ha guiado la acción.

2. ubicación de la norma y estructura del sistema jurídico.

Se presentan dos tipos de planteamiento:

Teoría analítica inglesa.

El derecho no puede reducirse a una sola clase de reglas y debe concebirse como la unión de diferentes tipos de norma, evitándose la deformación de la realidad jurídica. Para Hart., las normas de derecho, se pueden clasificar en el siguiente orden:

Primarias: Aquellas que prescriben a los individuos la realización de ciertos actos, quiéranlo o no, y les impone obligaciones, dad su fuerza compulsiva como las consagradas en el código penal.

Secundarias: las que no se ocupan directamente de lo que los individuos deben o no hacer, sino de las reglas primarias y que pueden subdividirse en:

• Normas de reconocimiento: las que permiten identificar cuales normas forman parte de los sistemas jurídicos y cuales no.
• Normas de cambio: las que dinamizan el orden jurídico e indican procedimientos para que cambien en el sistema de normas primarias.
• Normas de adjudicación: las que dan competencia a ciertos individuos -por ejemplo los jueces- para establecer si un particular ha infringido una norma jurídica o no lo ha hecho.

Funcionalismo alemán (R.P CALLIES).

Quien concibe la norma como un proceso comunicativo interactivo; para el, la regla jurídica como estructura comunicativa no se refiere a sujetos aislados unos con otros, sino a personas o grupos dentro de un contexto de interacción social. Llama la atención sobre la necesidad de aproximar el derecho penal a las ciencias sociales, además de que se esfuerza por llevar a cabo una fundamentacion democrática de este.

Ejemplo Art. 239 del código penal inciso primero “el que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para si o para otro, incurrirá en prisión…”

(En esta prescripción encontraremos un sujeto que es el autor, una victima sobre quien recae la acción y un juez que es quien reacciona frente a esa actuación con una pena).

3. génesis de la norma.

En el ámbito jurídico penal no es frecuente encontrar trabajos que expliquen la procedencia u origen de la norma penal; por ello se resalta la contribución de M.E MAYER que desde un plano sociológico estudia el nacimiento de ellas. Para el, toda regla del estado ya ha valido como norma cultural en una sociedad, por lo que la creación del derecho positivo es el “reconocimiento por parte de el estado de las normas culturales”

La creación de las normas penales es básicamente el producto de una decisión política, que se explica a partir de las necesidades de verter los principios inspiradores de la ley fundamental del estado en la normatividad penal. Las posturas que estudian el tema, desde un punto de vista sociológico pueden dividirse en dos grupos distintos:

Teoría del consenso.

Para esta teoría la sociedad se explica a partir de un modelo de organización colectiva fruto del acuerdo, por manera que todas las instituciones políticas y jurídicas que la conforman, incluido el derecho penal, encuentran su expresión en las convicciones de la mayoría predominante en comunidad.

Es así como las normas penales aparecen aceptadas en forma general y se produce una integración de expectativas diferentes en cuya virtud la sociedad funciona con la misma armonía de un organismo, no obstante las contradicciones que se pueden presentar.

Teorías del conflicto.

Conciben las organización social a partir de un modelo que es fruto da la lucha de contrarios. Las normas, no son socialmente aceptadas, sino que constituyen. Instrumentos de poder en manos del grupo dominante que ha diseñado un sistema legal de naturaleza coercitiva.

Así las cosas, en el ámbito penal la regla jurídica surge en torno a los intereses de determinados grupos de poder, y es producto de un proceso complejo en el cual participan la mayoría, un grupo homogéneo o instancia institucionalizada, lo que a su vez implica un juego de diferentes fuerzas.

Conclusiones:

El estudio de la norma jurídica frente a su naturaleza, la razón la tienen las teorías dualistas, pues la norma es:

• Norma de valoración: el por que de la ley penal. Por que a través de la norma penal el legislador valora negativamente una conducta, la desvalora ante los ojos de la comunidad por considerarla dañosa para la convivencia social
• Y norma de determinación: el para que la ley penal. Por que cuando el mismo codificador prohíbe o manda determinado comportamiento humano con la amenaza de una sanción, busca que los asociados acaten sus exigencias, caso en el cual la norma penal cumple una función pedagógica



El estudio de la norma frente al ordenamiento jurídico.

Es sugestiva la construcción de R.P CALLIESS, pero ello no significa que sea estimable como concepción totalizadora.

El estudio de la norma jurídica desde su origen. Las explicaciones conflictivas son las más acertadas, sobre todo cuando se piensa en la estructura del estado colombiano con sus seculares abismos de clase, con la discriminación y la injusticia características. Si se pretende estudiar el derecho penal tanto desde un plano dogmático como desde el político criminal, es indispensable concebir la norma penal desde los ángulos expuestos.


DESTINATARIOS DE LA LEY PENAL.

El tema más lógico y político que dogmático, ha dado lugar a diversas posturas de la doctrina, que suele plantearse dos problemas:

• Si la ley penal se dirige a los asociados, o tan solo a los órganos del estado que deben aplicarla, o a unos y otros pero en diversos aspectos o momentos.
• Aceptado que de alguna manera las normas penales tienen a los asociados por destinatarios, debe decirse si se dirigen indiscriminadamente a todos, sean capaces o incapaces, o únicamente a los primeros.

Las respuestas a estos problemas la dan diferentes doctrinantes así:

Respecto

1. MAGGIORE: la ley se dirige a todos los súbditos del estado. Cabe anotar que las leyes penales no contienen en si mismas mandatos o prohibiciones en el sentido que las da el. Si no solo prescripciones para que dada cierta conducta, se aplique una sanción determinada.
2. ANOLISEI: la norma penal en su conjunto, se destina tanto a los súbditos como a los órganos del estado que deben hacerla observar. el primero debe obedecer el precepto, mientras el segundo debe aplicar la sanción.
3. MANZINI: en su momento abstracto, la norma penal se dirige a los sujetos particulares, con total exclusión de los órganos estatales, aunque las normas integradoras o reguladoras se dirigen a quienes deben aplicarlas. En el campo de la prevención tanto el precepto como la sanción van dirigidos a los particulares por la coacción síquica que ejerce; en el momento de su aplicación concreta (violación), la norma aparece dirigida a los órganos en cargados de aplicar la sanción.
4. IHERING: las normas jurídicas se dirigen a los órganos del estado que deben aplicarlas, especialmente a los jueces, no a los particulares.
5. BINDING: conceptuaba que mientras la norma establece deberes para los súbditos, la ley penal solo recae para el juez, único que puede violarla.


Respecto a la ley penal dirigida tanto a capaces como incapaces:

1. MAGGIORE: lo resuelve bajo el dogma de la obligatoriedad absoluta y universal de derecho. Por ello, tanto los imputables como los inimputables son destinatarios de las normas penales, salvo cuando el ordenamiento jurídico mismo, por algún fin, establezca especiales excepciones y privilegios para determinadas personas.
2. MANZINI: los inimputables absolutos son incapaces de derecho penal.
3. BETTIOL: el imperativo de la norma, no puede dirigirse sino personas capaces de comprenderlo y por ende de obligarse. Mientras la norma en su función de determinación solo puede ser recibida por los inimputables, en su función valorativa se refiere a las acciones de todas las personas, por lo cual es posible valorar como antijurídicas también las acciones de los inimputables.


Fenomenologicamente, el derecho es:

Un conjunto sistematizado de NORMAS DE PODER (PRIMARIAS) que señala a los órganos del estado las oportunidades, modos y circunstancias del ejercicio de la fuerza publica.

De la observación y apreciación de este modus operandi del orden jurídico, los asociados infieren las NORMAS DE DEBER (SECUNDARIAS), de conformidad con las cuales debe comportarse y no ser objeto de coacción jurídico estatal.

Es función de los jueces aplicar el derecho objetivo a los casos concretos de la vida social. Son por tanto, los jueces los que pueden realmente cumplir o no la ley penal, mientras que los particulares solo pueden hacerse acreedores a que, en casos previstos, los jueces les apliquen las sanciones jurídicas. Según BINDING el delincuente, lejos de violar la ley penal, la cumple (solo viola la norma).

Se trata de mirar si la ley penal cobija a todos los ciudadanos que se encuentran en el territorio estatal o solo aun grupo determinado de ellos; incluso, si se puede comprender a quienes se encuentran afuera del ámbito territorial, cuando se encuentran vinculados de alguna manera con este.

La cuestión se reduce a resolver estos dos interrogantes:

¿A quien se dirige la norma penal? y ¿si son los destinatarios todos los coasociados o solo una categoría de ellos?


En torno a la primera pregunta se han generado dos corrientes:

• Una imperativista: que se distingue entre precepto y sanción, afirma que el precepto se dirige a todos los coasociados y que la sanción cobija al juez para que la aplique, de esta manera, la posición del juez y el ciudadano son distintas.
• Otra corriente dice que la norma penal es unitaria y se dirige indistintamente a los órganos del estado como a los coasociados, máximo si se tiene en cuenta que el derecho penal se vale de la intimidación. Seria absurdo que el legislador para apartar el delito a los mas inclinados dirigiese el mandato (no mataras, no hurtaras) al juez o a los gendarmes, pues ellos intervienen solo cuando el mandato de la ley encuentre renuente al súbdito que esta obligado.

Solución: la norma penal se dirige a todos los ciudadanos sin distingo de capacidad, edad, salud mental tenga o no tenga calidad de juez o policías.

Entorno al segundo cuestionamiento, existe dos tipos de respuestas:
• Solo son destinatarios de la norma penal, los jueces capaces, idóneos para recibir y observar el mandato o prohibición; por que los incapaces no están compelidos a observar el imperativo de la norma penal aunque sus acciones den lugar a una valoración objetiva, y a la norma solo puede obligar a las personas capaces de incumplir con sus exigencias o de lesionarlas.
• La norma penal se dirige tanto a capaces o incapaces, imputables como a inimputables, quienes se encuentran obligados a observarla indistintamente.



ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA NORMA PENAL.

Toda norma jurídica suele constar de: un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica.

El sujeto de hecho tiene por objeto la descripción de una conducta punible (delictiva) y sus consecuencias jurídicas son penas o medidas de seguridad:

1. Supuesto de hecho:
El tipo penal puede comprender una figura delictiva o contravencional según el respectivo sistema jurídico.

A. EL DELITO: desde el ángulo de derecho positivo, formalmente es toda conducta que el ordenamiento jurídico castiga con pena. Obedece al principio NULLA POENA SINE LEGE, que impide consagrar como delito toda conducta que no corresponda a los dictaos en la ley penal.


Elementos del delito:
Desde esta perspectiva, son el injusto y la culpabilidad:

• Desvalor sobre el hecho o injusto: consiste en la desaprobación del acto por el legislador
• Desvalor sobre el autor o culpabilidad: es el reproche dirigido contra el autor de ese acto (Art. 7, 9 a 12 C.P)


B. CONTRAVENSION PENAL.

Entre delito y contravención solo es posible encontrar diferencia de tipo cuantitativo, según el juicio que en torno a ellos emita el respectivo legislador histórico. Las contravenciones penales son una especie de conductas punibles de menor gravedad que el delito, no solo desde el punto de vista del injusto, sino también, desde el de la pena imponible.

2. LA CONSECUENCIA JURIDICA.

La norma penal, a diferencia de otras, presenta una sanción que puede revestir la forma de una pena o de una medida de seguridad.

A. PENA: Es la forma principal de reacción con que cuenta el derecho punitivo. Es la consecuencia jurídica que se impone a quien comete un delito, consecuencia asignada a la persona que ha realizado una conducta punible.

B. MEDIDA DE SEGURIDAD: es la consecuencia jurídica imponible por el ordenamiento jurídico a quien a cometido culpablemente una conducta punible o a quien ha trasgredido la ley penal en situación de inculpabilidad, atendida su in imputabilidad.


ERSTRUCTURA LOGICA DE LA LEY PENAL.

Las normas penales se dividen en incriminatorias y reguladoras o integradoras (según Juan Fernández Carrasquilla)

• Incriminatorias: describen la conducta punible y determina las medidas punitivas a ella aplicables, plasma los tipos penales. De la norma incriminadota deriva una norma primaria y otra secundaria.

Norma primaria: la ley penal es la norma incriminadota. Estas son necesariamente primarias cuyos elementos son:

Preceptos: que contiene el supuesto jurídico o supuesto de hecho condicionante de la sanción, la descripción de la conducta punible.

Sanción: señala las consecuencias coactivas aplicables a quienes ejecuten la conducta descrita en el precepto.

Entonces norma primaria incriminadora equivale al tipo penal conmina a una pena o medida de seguridad a quien realice la conducta mentada.

Norma secundaria: es la que contiene los deberes jurídicos penales, puede darse como:
Mandato: si ordena un hacer – se viola por omisión.

Prohibición: si ordena un no hacer o un evitar- se viola por acción.

• Reguladoras: reglan el alcance y aplicación de las incriminatorias. A su vez se subdivide en:
Directivas: si contienen los principios que siempre deben respetarse en la aplicación de los tipos.
Declarativas o explicativas: cuando fijan el sentido, alcance o definición de ciertas palabras, como cuando se define los conceptos de dolo, culpa y pretensión.
Interpretativas: fijan reglas o pautas de hermenéutica.



CLASES DE NORMAS PENALES.

Normas penales completas: Las normas que poseen la estructura del supuesto de hecho y la consecuencia jurídica se conocen como completas. En términos de Fernández carrasquilla aquellas que contienen el precepto y la sanción. Eje: Art., 103 C.P supuesto de hecho” el que matare a otro”. Consecuencia jurídica “incurrirá en prisión de 13 a 25 años”. También son normas penales completas cuando el supuesto de hecho y la sanción pueden encontrarse repartidos en diversos artículos de la ley penal, como sucede por ejemplo en los Art. 226, 220, 111,112 inciso 1 del C.P, sea que se hallaren en una misma sección o en idéntico capitulo en inmediata conexión. Así mismo cuando dos o más normas sucede con los Art. 265 y 397 del C.P.

Normas penales incompletas o pendientes: son aquellas que no consagran por si mismas un supuesto de hecho o una consecuencia aunque son oraciones gramaticalmente completas. Ejemplo disposiciones del libro primero parte general del código penal. Se divide a su ves en tres clases de normas:


Aclaratorias: Solo sirven para determinar más concretamente un supuesto de hecho, un elemento del supuesto de hecho o la consecuencia jurídica de una norma penal completa, sea para delimitarlos o complementarlo. Eje: las normas que definen la noción de culpa.

Restrictivas: aquellas que circunscriben el alcance de una norma jurídica, ampliamente concebida al exceptuar de su aplicación un determinado grupo de casos. Ejemplo: la norma que contempla las causales de ausencia de responsabilidad.

Remisivas: remiten en relación con un elemento del supuesto de hecho o una consecuencia jurídica a otra norma jurídica; se trata de un mecanismo de técnica jurídica que persigue evitar incomodas repeticiones. Ejemplo: las normas que refieren a los inimputables, respecto a quienes operan las medidas de seguridad.

Normas penales en blanco. se caracterizan por que el supuesto de hecho aparece consignado total o parcialmente, en una regla de carácter no penal, lo de blanco es el supuesto de hecho por lo cual seria mas apropiado hablar de tipo penal en blanco como lo hace el código penal en su articulo 6, inciso 2.

El anterior concepto no cobija a aquellas normas cuyo tipo se consigna en la misma ley penal por ejemplo el Art. 226 en armonía con el articulo 220, o el Art. 295 en armonía 286 del código penal; ni tampoco se refiere solo aquellos casos en los que el supuesto de hecho esta determinado por una autoridad de categoría inferior a la que dicta la nor- ma penal. Este concepto tampoco se puede confundir con las nomas que hacen remisiones. Así se tiene como eventos de tipos penales en blanco, los contemplados en los siguientes artículos: 153, 200, 309, 325, 328, 330 a 332, 334, 336, a 338, 368, 408, 410.

No puede confundirse las normas penales en blanco con aquellas cuyo supuesto de hecho es indeterminado dada la manera gaseosa, borrosa e imprecisa, como el legislador redacta los supuestos de hecho.

Para que sea viable la utilización de este mecanismo tanto en el ámbito legislativo como judicial sin vulnerar principios constitucionales es necesario que se cumplan los siguientes requisitos, de lo contrario la utilización de este mecanismo es ilegitima, arbitraria y caprichosa:

• que el núcleo esencial de la prohibición existía la norma contenga, además la pena.
• Que el complemento exigido por la descripción típica haya sido objeto de consagración por parte del legislador, de tal manera que no se vulnere el principio de taxatividad o de certeza y no quede en entredicho la seguridad jurídica.
• Que la remisión legislativa sea expresa, y se justifique ateniendo el bien jurídico protegido.

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