jueves, 29 de julio de 2010

EVOLUCIÓN HISTÓRICA

II. LA ÉPOCA PRIMITIVA

El hombre aborigen, a diferencia del actual, estaba en absoluta incapacidad de explicar los fenómenos mediante el conocimiento racional de las leyes de la naturaleza pues desconocía la ley de la causalidad, era una mentalidad en estadio prelógico que definía los hechos y sus causas por vía sobrenatural, animista. Es que, no debe olvidarse, el pensamiento del hombre primitivo estaba dominado por la idea de retribución y no por la ley de la causalidad; a él no se le ocurría jamás averiguar la conexión real, esto es, atribuir el resultado a algún hecho que pudiera ser considerado, él solo como la causa.

Por ello, entonces, se puede caracterizar el derecho penal de esta época a través de principios como los siguientes: el delito es concebido desde una perspectiva animista; el conjunto de prohibiciones entonces imperantes no constituían un todo armónico como los códigos actuales y no tutelaban, por ende, bienes jurídicos en el sentido moderno, sino una serie de relaciones hipotéticas tomadas como ciertas de manera errónea. Así mismo, las sanciones estaban dotadas de carácter expiatorio, religioso y fatal; la relación punitiva era completamente objetiva, pues la infracción engendraba sus consecuencias independientemente de la intención del agente y de manera automática; en fin, la responsabilidad no era siempre individual y ni siquiera exclusivamente humana, pues no consistía en una relación entre el sujeto y su conducta sino en un estado atribuible al hombre, a los animales o a las cosas.

Las formas de penalización más usuales, que aparecen como constantes en diversas sociedades sin que ello signifique su exclusividad, son las mencionadas a continuación.

En primer lugar, la venganza privada. Es la primera forma de administrar jus¬ticia que se conoce; cuando el individuo o sus parientes recibían una afrenta, podían hacerse justicia por su propia mano. En los hechos graves el castigo asumía la forma de la venganza de la sangre que se tornaba en un derecho colectivo, mientras que en los leves se reducía al azotamiento del culpable o al pago de una compensación en dinero o multa; sin embargo, entre los germanos la comisión de un crimen originaba un estado de enemistad entre la familia del ofendido y la del ofensor o Faida, que daba ocasión a la guerra.

Así mismo, en segundo lugar, existió el sistema talional. Con la evolución social y el aparecimiento de un poder político estable, el monto de la pena infligida por el Estado comienza a tasarse atendiendo a la gravedad de la lesión jurídica, fruto de ello es la regla que impone la retribución del mal por un mal igual: “ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, etc.”, como se establecía en el Código de Hammurabi (hacia el año 1950 a. C.), en la Ley de las XII Tablas y en la legislación mosaica.

En tercer lugar, imperaba el sistema composicional. Esta forma de penalidad consistía en compensar las ofensas delictivas mediante una forma de pagos, esto es, se reemplazaba la pena por el pago en especie o en dinero; al comienzo se trató de una institución voluntaria, pero luego se torné obligatoria, lo que evité muchos conflictos. Una parte del pago, sin embargo, se destinaba a la autoridad pública encaminada a recobrar la protección del poder oficial, era el dinero de la paz o Friedensgeld; la otra parte se le entregaba al afectado, y se conocía como el precio del hombre o Manngeld. Esta institución se encuentra en el derecho germano, en las antiguas Leyes de Manu de la India y en las XII Tablas.

Para terminar, en cuarto lugar, regía la expulsión de la paz, consistente en la separación del infractor del conjunto social al cual estaba ligado, de suerte que se le exponía a la venganza del ofendido o a la de la tribu a que este pertenecía; se confi¬guraba, pues, una especie de abandono noxal, mediante el cual la tribu se liberaba de la carga representada por el transgresor de la norma y evitaba que la venganza recayese sobre otros miembros de la colectividad.

Como se dijo, las anteriores formas de sanción no se corresponden con la evolución de todos los pueblos y apenas sí constituyen directrices generales, que permiten entender el derecho punitivo en este interregno histórico.


III. LA EDAD ANTIGUA


Es este el período que transcurre hasta la caída del Imperio Romano, pródigo en manifestaciones penales de diversa índole; a título ilustrativo, bien vale la pena echar una ojeada a dos de los derechos más significativos de entonces.

A) El derecho hebreo

Sus normas se encuentran contenidas en la Biblia en los libros Éxodo, Levítico y Deuteronomio, constitutivos de la legislación mosaica que, con el Génesis y Números, conforman el Pentateuco. Como características más notables de este derecho se tienen las siguientes: imperó el principio de igualdad ante la ley sin excepción alguna; se impuso una paulatina suavización de las penas para todo tipo de delitos con excepción de aquellos que contrariaban la divinidad, las buenas costumbres y la moral. Así mismo, los delitos se clasificaban en cinco categorías según fueran cometidos contra la divinidad, los semejantes, la honestidad, la propiedad, y los de falsedad. En materia procesal imperaba como condición para poder condenar a un procesado que el delito fuera objeto de plena prueba, y no se le daba valor al testimonio único; no se consagraba la institución del perito, pues se suponía que el juez conocía todas las ciencias; las sentencias debían ser plenamente fundamentadas y, por último, la confesión hacía al reo acreedor a una diminuente punitiva.

B) El derecho romano

A grandes rasgos puede afirmarse que su evolución coincide con la de Roma, extendiéndose aproximadamente entre los años 753 a. C. y 553 de la era cristiana.

Pese a que en sus orígenes se encuentran en este derecho las instituciones propias de la época primitiva, es notable la influencia ejercida por el pater familias, quien tenía el derecho de castigar, incluso con la pena de muerte, a los que estaban sujetos a su potestad. Esas manifestaciones aborígenes se conservan, en gran medida, en el Período de los Reyes (años 753 a 509 a. C.), durante el cual subsistió una jurisdicción familiar al lado de la del rey, cuya persona investía un carácter acusadamente religioso, pudiéndose constatar que todavía al momento de la fundación de Roma (año 753 a. C.) la pena tenía fundamento sagrado; en sus comienzos, la ciudad presentaba una forma de organización de naturaleza semi-teocrática, pues el jefe del gobierno civil y militar era al mismo tiempo quien dirigía el culto y los sacerdotes eran funcionarios del Estado. Fue justamente en este lapso durante el cual se afirmó el principio de la venganza pública ejercida por el poder político actuante, mientras que el rey, como sacerdote sumo, tenía jurisdicción criminal plena.

Con posterioridad, en el Período de la República (años 510 a. C. al 31 de la pre¬sente era), surgen instituciones como la provocatio ad populum, gracias a la cual el condenado a muerte podía someter su sentencia al juicio del pueblo, en cuya asamblea el magistrado —mediante el procedimiento de la cognitio— debía presentar los elementos que le servían como fundamento de su decisión; en el último siglo de la República este procedimiento se mostró insuficiente, lo que dio cabida a la accusatio, en virtud de la cual la acción penal proveniente del delito se torna de carácter públi¬co y cualquier ciudadano podía denunciar y acusar. Durante este lapso hacen su aparición la Ley de las XII Tablas (año 450 a. C.), que contenía numerosas dispo¬siciones de carácter penal, así como las Leyes Cornelia y Julia —correspondientes al estadio conocido como “clásico” dentro de la República—, mediante las cuales se prohibió la venganza privada quedando la represión penal en manos del poder público que dio amplia cabida a la prevención general, por medio de la imposición de penas intimidatorias. Como es de suponer, ello llevó a limitar los poderes del pater familias.

Finalmente, durante la Época del Imperio (años 31 a. C. a 533 d. C.), los tribunales de los funcionarios imperiales se convirtieron en órganos de la justicia penal asumiendo las funciones de instrucción y juzgamiento, haciendo su aparición la llamada ‘justicia penal extraordinaria” o cognitio extra ordinem, a comienzos del gobierno de AUGUSTO. De este período, datan el Digesto o Pandectas de la época de JUSTINIANO (año 533 d. C.), que en sus libros 47 y 48 contiene una reco¬pilación juridicopenal que ejerció gran influencia durante muchos siglos y formaba parte del Corpus luris Civilis de JUSTINIANO.

De manera sintética, puede decirse que las notas más sobresalientes del derecho penal romano a lo largo de sus diversos estadios, son las siguientes: afirmó el carácter público y social del derecho penal, pese a que distinguió entre delitos públicos y privados; diferenció los hechos dolosos de los culposos; distinguió el hecho consumado del meramente tentado, pero esta última teoría no fue objeto de gran evolución; desarrolló ampliamente las teorías de la imputabilidad, la cul¬pabilidad y el error como causa excluyente de responsabilidad. Así mismo, previó la figura de la prescripción de la acción penal; dio cabida al indulto durante la época del Imperio no así en la República; y estatuyó la analogía en diversos momentos excepcionando el principio de legalidad.

IV. LA EDAD MEDIA

Con la caída del Imperio romano se inicia este período, ubicado entre los siglos V y XV, y en el cual se destacan desarrollos como los siguientes.

A) El derecho germánico

Los pueblos sometidos a este derecho se rigieron por instituciones propias, distintas de las romanas, que se manifiestan en este lapso histórico cuando ya habían desaparecido de otras comunidades. En efecto, según las fuentes de la época, imperaba la venganza de la sangre o Blutrache; el estado de Faida, como extensión de la venganza a toda la familia del infractor (Sippel); la pérdida de la paz o Friedenslosigkeit, consistente en que se privaba al reo de la protección colectiva y se le abandonaba en poder del ofendido, como ya se dijo. Así mismo, regía el sistema composicional que aparece como fruto de una evolución posterior, esto es un sistema de pagos por medio de los cuales se satisfacía no solamente el daño sino que además se pagaba un exceso de carácter retributivo, operando así el Wertgeld o suma pagada para sustraerse de la venganza, ofrecida como satisfacción al ofendido o a sus familiares. También se encuentra el sistema composicional que operaba a través del llamado “precio de la paz” o Friedensgeld, consistente en el monto pecuniario que el delincuente pagaba al Estado como retribución por la pérdida de la paz, recuperando así la protección; cuando se trataba de delitos de poca gravedad, este sistema operaba mediante el pago de pequeñas multas o Busse.

Finalmente, como nota propia de este derecho penal, imperaba la responsa¬bilidad objetiva o Erfolgshaftung, pues lo que importaba era el daño causado y no la situación subjetiva del causante, de allí que no fuera punible la tentativa.

B) El derecho canónico

Con el creciente poder eclesiástico, se instaló a lo largo de la Edad Media un derecho penal de la Iglesia Católica que, siendo disciplinario en sus comienzos, terminó por imponerse. Sus características más destacadas son las que se indican a continuación: se trataba, en primer lugar, de un derecho parcialmente subjetivista, a diferencia del germano que, como acaba de verse, era objetivista; ello explica que diera cabida al elemento subjetivo del delito, a la intención criminal, al ánimo, e incluso a la tentativa en algunos casos, etc. No obstante, se encuentran en él claros vestigios de responsabilidad objetiva, como la extensión de la pena a terceros inocentes; la infamia de los hijos incestuosos; las interdicciones por los delitos de herejía y apostasía, que se hacían recaer sobre los hijos y descendientes del autor; la vigencia del principio de la responsabilidad penal de las corporaciones, etc.

En segundo lugar, se caracterizaba por introducir una clasificación de los delitos en tres categorías distintas, pese a que no distinguía con claridad entre moral y derecho: los atentatorios contra el derecho divino, de competencia exclusiva de la Iglesia o delicta eclesiastica; los lesionadores del orden humano, punidos por el poder laico o delicta mere secularia; y los desconocedores tanto del derecho divino como del humano, denominados delicta mixta.

También, en tercera instancia, se destaca la concepción de la pena que no fue, ni mucho menos, uniforme: mientras que AGUSTÍN sostuvo su carácter retributivo, otro santo de la Iglesia tan influyente como TOMÁS DE AQUINO se inclinó por la venganza, la intimidación y la enmienda llamada a hacer realidad la justicia conmutativa, entregando lo igual por lo igual; para este último pensador era posible, entonces, hablar de tres clases de penas: la proveniente del mismo delincuente, esto es, el arrepentimiento; la procedente de los hombres; y la emanada de Dios. Es de resaltar, además, que la imposición de la sanción estaba sometida a diversas limitantes y que dada la relación de la Iglesia con el poder civil, aquella entregaba a este la aplicación de las penas más graves, como la de muerte.

En cuarto lugar, debe destacarse como institución propia del derecho canónico la tregua de Dios, en virtud de la cual, para contrarrestar el poder vengador del ofendido, propio de la Faida germana, la Iglesia erigió un instituto de amplio alcance denominado asylo o refugio inviolable, en cuya virtud ciertos lugares, como los templos, tenían el privilegio de detener la acción de las leyes humanas, protegiendo a las personas fugitivas contra sus perseguidores, así fueran condenadas.

Para concluir, debe destacarse, en quinto lugar, la creación de una jurisdicción eclesiástica como nota propia del derecho examinado. En efecto, con el incremento del poder eclesiástico, se fue introduciendo el principio según el cual al clérigo solo podía juzgarlo un tribunal eclesiástico —fuero personal—, cualquiera que fuese el delito cometido; así mismo, los delitos de conocimiento de las autoridades eclesiásticas se incrementaron de manera notable, al punto de que ellas conocían no solo de los de índole eclesiástica, sino que además discutían con el poder civil el juzgamiento de los mixtos.

C) El derecho hispánico

Es de gran importancia captar el desarrollo del derecho penal hispano, por la notable influencia que tuvo en el continente desde el siglo XV hasta la independencia. De manera sucinta, puede decirse lo siguiente:

Luego de la Época Primitiva, en la cual hubo un preponderante influjo romano hacia el final de la misma (téngase en cuenta que la ocupación de dicho pueblo se inicia hacia el año 218 a. C.), se sucedió en la historia española el Período Visigótico, en el que emergieron los primeros intentos codificadores, concretados en la Lex antiqua Gothorum o Código de Eurico (hacia los años 469 a 481 d. C.) y la Lex ro¬mana Gothorum o Breviario de Alarico (año 506), ambos de poca o ninguna aplicación. Con posterioridad, se destaca la Lex Wisigothorum o Ley Visigótica (al parecer publicada en el año 654), comenzada por Chindasvinto (años 642 a 653) y continuada por su hijo Recesvinto (años 649 a 672) bajo el nombre de Liber Iudiciorum o Fuero Juzgo. Los libros sexto y siguientes de esta codificación contienen numerosas disposiciones penales, en las cuales se destacan regulaciones de tanta trascendencia como las atinentes al carácter personal de las penas; la apreciación de diversos grados de culpabilidad; la severidad de las penas imponibles; el reconocimiento del elemento intencional en el delito —a diferencia de la tradición germánica—. Así mismo, la menor punición de los hechos culposos; la punición de la tentativa; el reconocimiento de la legítima defensa; la consagración de la Faida y el talión; la desigualdad de las clases frente al derecho penal, etc.

Luego, en el tercer estadio histórico conocido como la Reconquista, distinguido por la invasión árabe durante cerca de ocho siglos (años 711 a 1492) con la consecuente desaparición de la monarquía visigoda, se generó tremenda confusión legislativa en la península ibérica. En efecto, como producto de los cambios mencionados aparecen fueros a lo largo y ancho del territorio, con agudo acento localista y hondo desorden; renacen penas propias de la época primitiva, como las ejecuciones mediante despeñamiento y lapidación, el lanzamiento desde un puente, la asfixia bajo el agua, el desentrañamiento y la mutilación; reaparecen instituciones como la Faida germana, la venganza de la sangre y la pérdida de la paz, etc. Se crea así una legislación contradictoria y confusa, dispersa, acomodada a las conveniencias de cada fuero; el desorden era de tales proporciones que mientras en unos fueros la muerte de un semejante era castigada con una multa, en otros se imponía la pena capital.


Esta dispersión legislativa perduró hasta el siglo XIII, cuando el rey ALFONSO X EL SABIO trató de unificar las diversas regulaciones mediante la expedición del llamado Fuero Real (año 1255) y las Leyes de Estilo; más tarde mediante el Espéculo y las Partidas (años 1256 a 1265), con los cuales se realiza la recepción del derecho romano en España, fenómeno al cual se aludirá luego. En esta última codificación se encuentran disposiciones de índole penal en la Partida VII y de carácter procesal en la III las cuales, se insiste, son en gran parte reproducción de la codificación justinianea; pese a todo, las Siete Partidas no obligaron en este período sino en los siglos posteriores. Como consagraciones más destacadas de esta codificación, pueden mencionarse las siguientes: definió el delito clasificándolo de diversas maneras: de hecho (homicidio, hurto, robo, etc.), de palabra (denostar, infamar), por escritura (la falsedad de cartas), por consejo (el concierto para delinquir); reguló eximentes como la legítima defensa, la defensa contra el ladrón nocturno, el estado de necesidad, etc. Así mismo, estableció la irresponsabilidad penal de los locos, furiosos y desmemoriados; estipuló circunstancias atenuantes de la pena motivadas por la edad, la pobreza, la beodez, etc.; incluso, definió la pena y consagró como postulado su individualización; en fin, se estipularon penas como la de muerte, los trabajos en las minas, la deportación a una isla, etc.

Del mismo modo, como producto de la preocupación de los distintos gobiernos por organizar el sistema legal español, se expidieron diversos ordenamientos y recopilaciones que llegaron hasta la Edad Moderna. Así ocurrió con el Ordenamiento de Alcalá (1348), al cual sucedieron diversas leyes dictadas por los monarcas para reprimir algunas formas de criminalidad no previstas hasta entonces, lo que contribuyó a incrementar la confusión legislativa; esto último motivó a los Reyes Católicos a ordenar su recopilación mediante las Ordenanzas Reales de Castilla (año 1485), a las que se sumaron las Leyes de Toro (año 1505). Con posterioridad, Felipe II ordenó la Nueva Recopilación (año 1567) que, debido a su fracaso, llevó a Carlos IV a expedir la Novísima Recopilación (año 1805), que tampoco tuvo éxito, dada su falta de unidad y de método.

D) Los glosadores y los prácticos

Tal vez uno de los acontecimientos que más sacudió el derecho penal de la Edad Media, a más de la irrupción del derecho bárbaro y del canónico, fue el resurgimiento del derecho romano por medio del fenómeno conocido como la Recepción (siglos XII a XV), que fue posible gracias a las recopilaciones españolas (las Siete Partidas de 1256) y alemanas (la Carolina de 1532), en las cuales se retoma la legislación justinianea.

Esta tarea, fue llevada a cabo en un comienzo por los glosadores, o juristas cuya tarea se limitaba a aclarar e interpretar el Corpus Iuris Civilis, haciéndole glosas, quienes laboraron entre los años 1100 y 1250, destacándose los nombres de IRNERIUS (1158) y AZO (1230). Con posterioridad, el cometido de los estudiosos no fue solo el examen de los textos romanos sino, además, su confrontación con el derecho vigente y con las costumbres jurisprudenciales, de donde surgió el mo¬vimiento que se conoce como de los postglosadores o comentaristas, cuya actividad se centra entre los años 1250 y 1450 aproximadamente; entre ellos se destacan: R. DE ROMANCIIS (1284), ROFFREDUS (profesor en Arezzo y Bologna a partir de 1215), G.de SUZARIA (ocupó la cátedra en Bologna hacia 1279, al parecer muerto en 1283 y conocido también como G. DE SUZZARA), G. DE DURANTIS (1237-1296), J. DE BELVISIO (1270-1335), A. GANDINUS (1300), B. DE SASSOFERRATO (1314-1357), B. DE UBALDIS (1328-1400) y A. ARETINUS (1450). Finalmente, surgirían los prácticos, quienes a lo largo del siglo XVI se encargarían de sistematizar todos los trabajos anteriores y de emitir reglas de carácter más general; como personajes más destacados de este período, se destacan: J. CLARUS (1525-1575) y P. FARINACIUS (1544-161 8), T. DECIANI (1509-1582) en Italia; A. DE CASTRO (1495-1558) y D. COVARRUBIAS Y LEYVA (1512-1577), en España; M. BERLICH (1586-1631) y B. CARPZOV (1595-1666), en Alemania; sin olvidar a los italianos RENAZZI y A. CREMANI, y al francés M. DE VOUGLANS, como los representantes tardíos de estas corrientes.


V. LA EDAD MODERNA


Es este el período comprendido entre los siglos XVI y XVIII, caracterizado por la aparición de varios fenómenos que ocasionaron un notorio cambio de rumbo al derecho penal, tal como se muestra a continuación.

A) La recepción en Alemania

La primera de dichas manifestaciones tiene su origen en el resurgimiento del derecho romano que da lugar a la Recepción en el ámbito penal, fenómeno que se presenta con especial fuerza en Alemania, al punto de producir un cambio en la evo¬lución de su derecho penal. Ello sucede, en primera instancia, mediante la Constitu¬tio Criminalis Bambergensis (año 1507) y luego a través de la Constitutio Crirninalis Carolina (año 1532) estatuto que, pese a la vigencia de algunos derechos locales, sería el único derecho penal del Reich hasta 1870, cuando se elabora el Código Penal imperial vigente desde 1871.

La Carolina consta de 219 artículos, 70 de los cuales se ocupan del derecho penal material, mientras que las otras disposiciones están dedicadas al procedimiento, las pruebas, las torturas, etc.; admite la analogía, la indeterminación de la pena, acepta el dolo y la culpa como formas de culpabilidad, reconoce la tentativa, y da cabida amplia al principio de culpabilidad. Sin duda alguna, la importancia de esta codificación estriba en que con ella se asienta de manera definitiva el poder público del Estado en materia punitiva y se da fijeza al derecho alemán de entonces.


B) El humanismo


Otro factor que estremece el derecho penal de la época es el movimiento filosófico gestado a lo largo de los siglos XVII a XIX, más conocido como el “Iluminismo”, gracias al cual se transformaron de manera sustancial las instituciones sociales y políticas con notable influencia en el derecho penal. Como exponentes de esta tendencia se menciona a H. GR0TIUS (1583-1645) quien, en Holanda, desarrolló la primera teoría independiente del derecho penal (1625); S. PUFENDORF (1632-1694), CH. THOMASIUS (1655-1728) y J.S.F. BOHMER (1704-1772), en Alema¬nia; C. BECCARIA (1738-1794) en Italia; J. HOWARD (1726-1790) en Inglaterra; CH. DE SECONDAT BARÓN DE LA BRÉDE Y MONTESQUIEU (1689-1755) y J. J. ROUSSEAU (1712-1778) en Francia, etc. Gracias al ideario propulsado por estos autores, se echan las bases de la llamada Escuela Clásica del Derecho Penal, que tanta influencia tuvo entonces y que llevó, por ejemplo, a Federico el Grande a ordenar la supresión de la tortura en Alemania (1740), gestándose una reforma general del derecho penal (1779); y a José II de Austria a promover la expedición del primer código penal humanista (1787).

Ahora bien, la máxima manifestación del Período de las Luces, como también se le denomina, fue la gesta que concluyó con la Revolución Francesa de la cual proviene la famosa Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), que tanto incidió en los códigos penales europeos que entonces empezaron a expedirse: el francés de 1810, cuyas bases se remontan a 1791, y el bávaro de1813 cuya elaboración se debe a P.J.A. FEUERBACH.

C) El pensamiento de Cesare Beccaria

Sin duda alguna fue este el más grande pensador de la época del Iluminismo, considerándosele el padre de la moderna ciencia del derecho penal.

1. El derecho penal de la época. Cuando este autor irrumpe con su obra De los delitos y de las penas (1764), iniciando un movimiento que todavía deja sentir su influjo en el mundo contemporáneo, se enfrenta a un derecho penal caracterizado por el absolutismo y la arbitrariedad de la función judicial; la desigualdad ante la ley penal; el carácter expiatorio de la pena; el abuso de la tortura y la pena de muer¬te; la imprecisa definición de los delitos y los amplios poderes del juez para determi¬nar lo ilícito; la posibilidad de hacer interpretaciones analógicas de las leyes exis¬tentes. En fin, en síntesis, un derecho penal presidido por el irrespeto al ser humano y la barbarie, propios de la época.

2.Postulados básicos. Contra esta situación de injusticia reinante se levantó C. BECCARIA afirmando, en esencia, los siguientes principios: en primer lugar, la racionalidad. En contraposición al culto del derecho romano y a la doctrina, propone derivar la norma legal de supuestos tangibles, propiciando así una actitud filosófica racionalista, para la cual se debe partir de lo que dicta la razón prescindiendo de argumentos de autoridad.

Afirma, en segundo lugar, el principio de legalidad de los delitos y de las penas. Según plantea, es la ley penal la que debe definir, sin margen de incertidumbre alguna, tanto los delitos como las penas; así se desprende de las siguientes palabras: “solo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir más que en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por un contrato social” (véase De los delitos y de las penas. P.74)

En tercer lugar, postula la prohibición de la interpretación judicial. Como consecuencia de lo anterior, al juez le debía estar prohibido interpretar la ley que se suponía clara, sencilla y fácilmente comprensible; con ello se buscaba evitar la ar¬bitrariedad propia del régimen absolutista y garantizar la seguridad jurídica, para lo cual el fenómeno de la interpretación como labor de mera subsunción prestaba un valioso concurso. Suyas son las siguientes palabras: “tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces de lo criminal, por la misma razón de que no son los legisladores”(véase p.75)

En cuarto lugar, afirma la publicidad de la justicia penal. Enfrente a la tortura y a los procesos secretos, que se acogían al sistema inquisitivo, propone la publicidad y el sistema acusatorio, como se desprende de las siguientes transcripciones: “ya ha sido dicho por el señor MONTESQUIEU que las acusaciones públicas son conformes a la República, donde el bien público debiera constituir la primera pasión de los ciudadanos”; y agrega: “no vale la confesión hecha durante la tortura si no está ratificada bajo juramento después de cesar aquella”, este abuso “no debiera tolerarse en el siglo XVIII (véase p.92,99 y 101). También, al reivindicar el debido proceso, añade: “las leyes deben fijar un cierto plazo de tiempo para la defensa del reo, como para las pruebas de los delitos; y el juez se convertiría en un legislador si hubiese de decidir el tiempo necesario para probar un delito. (véase p.108)

En quinto lugar, postula la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal. Todos los habitantes, sin distingos de ninguna índole, sean nobles, burgueses o plebeyos, son iguales ante la ley y deben estar sometidos a las mismas penas; muy diciente es el siguiente párrafo: “El soberano, que representa a la misma sociedad, no puede formar sino leyes generales que obliguen a todos los hombres”; y agrega: “Toda distinción, sea en los hombres, sea en las riquezas, para que sea legítima supone una anterior igualdad fundada sobre las leyes, que consideran a todos los súbditos como igualmente dependientes de ellas”. (véase p.74,148y149)

En sexto lugar, exige la dañosidad social como criterio para medir la gravedad del delito. Según él, solo el daño social producido por la infracción criminosa puede servir como criterio para medir la entidad de esta, por lo cual deben descartarse el carácter pecaminoso del acto y el rango o calidad del ofendido como criterios mensuradores: “hemos visto cual es la verdadera medida de los delitos, es decir, el daño a la sociedad”. (véase p.140)

En armonía con lo anterior reivindica, en séptimo lugar, la proporcionalidad entre el delito y la pena. De esta manera la gravedad de la sanción dependerá de la entidad del hecho punible cometido por el agente; así mismo, en armonía con ello, dirá que la pena no debe guiarse por su crueldad sino por su eficacia, buscando más que el castigo del delincuente la prevención de futuros delitos. ilustrativas al respecto son las siguientes citas: “Los obstáculos que aparten a los hombres de los delitos deben ser más fuertes a medida que los delitos sean más contrarios al bien público y en proporción a los estímulos que impulsen a ellos. Por ello debe existir una proporción entre los delitos y las penas”.Y añade: “el fin de las penas no es atormentar y afligir a un ser sensible, ni deshacer un delito ya cometido...el fin, pues, no es otro que impedir al reo hacer nuevos daños a sus conciudadanos, y apartar a los demás de cometer otros iguales”31.

En octavo lugar, rechaza la pena de muerte. Es este uno de los postulados por los cuales más abogó C. BECCARIA, considerando la pena capital como injusta, innecesaria e ineficaz, legitimándola solo en situaciones muy extremas. Sobre este tópico discurre de la siguiente manera: “No es, pues, la pena de muerte un derecho, ya que he demostrado que no puede serlo, sino una guerra de la nación con un ciudadano, porque juzga necesaria o útil la destrucción de un ser: pero si demuestro que la muerte no es útil ni necesaria, habré ganado la causa de la humanidad”; no obstante, cuando no opere “un tranquilo reinado de las leyes”, se justifica en dos eventos excepcionales: “cuando la nación recobra o pierde su libertad, o en el tiempo de la anarquía, cuando los desórdenes mismos hacen el papel de leyes”32.

Finalmente, en noveno lugar, afirma la separación de poderes. Según él, “las funciones de legislar, administrar y aplicar justicia tienen que estar separadas claramente y el ciudadano, en virtud del contrato social, no puede ser juzgado más que por sus pares”; y’ recalcando este último aspecto, señala: “es muy útil aquella ley según la cual todo hombre debe ser juzgado por sus iguales, porque cuando se trata de la libertad y de la fortuna de un ciudadano deben callar los sentimientos inspirados por la desigualdad”33.


VI. LA EVOLUCIÓN DE LA CIENCIA PENAL ITALIANA


Si hasta esta altura de la exposición se ha hecho hincapié en el estudio del derecho penal en sentidos objetivo y subjetivo, en este punto se pretende mostrar su evolución como disciplina científica, empezando por Italia y continuando con Alemania (cfr. infra VII], naciones a las cuales se debe la construcción de esta parcela del conocimiento humano.

A) Introducción

Desde que C. BECCARIA fundara la moderna ciencia del derecho penal con la publicación de su famoso libro, las concepciones sobre el método han variado de tal manera que ha sido posible asignarle a esta disciplina diversos objetos del conocimiento: el derecho natural, el delito como manifestación biológica o psicológica, y el derecho positivo. Ahora bien, las diversas posturas metódicas siguen vías diferentes en los dos países mencionados. En efecto, mientras que en Italia las distintas corrientes de pensamiento se congregan en torno a diferentes objetos: el derecho natural para la Escuela Clásica, el delito como hecho empírico para la Escuela Positiva, y el derecho positivo para la Escuela Técnico jurídica, en Alemania, pese a haberse presentado diferentes enfoques metódicos, el objeto de la ciencia penal ha sido básicamente el mismo: el derecho positivo.

Desde luego, cada una de esas posiciones en el plano metodológico se co¬rresponde con una determinada escuela o concepción; por escuelas penales se entien¬de el cuerpo orgánico de ideas contrapuestas sobre la legitimidad del derecho de castigar, sobre la naturaleza del delito y el fin de las sanciones¬

B) La escuela clásica

Para caracterizar esta dirección del pensamiento jurídico-penal, deben hacerse las siguientes precisiones.

1. La denominación. Lo que hoy se conoce como “Escuela Clásica” no constituyó, ni mucho menos, una tendencia doctrinaria unitaria; se trata de la unifi¬cación que bajo tal denominación hizo E. FERRI de las diversas corrientes entonces vigentes, no solo en Italia sino también en otros países, a las cuales contrapuso la Escuela Positiva (1 880)36. La designación de “clásica” encerraba, en realidad, un mote despectivo y sarcástico, así el padre de ella dijese en su ancianidad que se trataba de “una gran corriente científica que se llamó y se llama en todas partes la «Escuela Clásica Criminal» desde que yo la denominé así, y por cierto con sentido de admiración en el discurso sobre «Los nuevos horizontes del derecho y procedimiento penal», pronunciado en la Universidad de Bolonia en 188O”.

La verdad es que esta corriente de pensamiento tiene un contenido completamente heterogéneo, incluyéndose dentro de ella una serie de posturas diferentes e incluso opuestas, que en la época de su mayor predominio combatieron entre sí, como sucedió con las tendencias que defendían la retribución como función de la pena frente a las que hacían hincapié en la prevención; es más, ellas se desarrollaron de manera espontánea en cada nación, con representantes que en muchos casos no se conocían y defendían una autonomía a todo trance, cuando no un determinado color nacional. Sin embargo, son los diversos puntos de contacto —entre los que deben mencionarse los diferentes postulados generales en torno al método, al objeto del derecho penal, el punto de partida filosófico y político, mirados desde la perspectiva del contradictor— los que permiten reunir estas vertientes de pensamiento bajo un nombre unitario.

2. Principales representantes. Como ya se dijo, el verdadero fundador de esta dirección de pensamiento fue C. BECCARIA, a cuyo nombre deben sumarse los de O. ROMAGNOSI (1761-1835), G. FILANOIERI (1752-1788), M. PAGANO (1748-1799), P. ROSSI (1787-1848), G. CARMIGNANI (1768-1847), F. CARRARA (1805-1888) y E. PESSINA (1828-1917). Estos autores publicaron sus obras fundamentales entre los años de 1764 y 1882, destacándose el monumental Programa del curso de derecho criminal de CARRARA (1859), quien al constituirse en el pensador que cierra el ciclo de la Escuela, es el que permite caracterizarla.

3. El momento político-social. Sin duda alguna, esta corriente penal es hija de la Revolución Francesa y tiene como cometido fundamental la reivindicación de los derechos del hombre, bajo la tutela de un Estado liberal no intervencionista que repudia los excesos propios de la época del absolutismo39 ahora bien, en lo que ha¬ce a lo social está singularizada por el auge del capitalismo y por el predominio de la clase burguesa, a cuyo lado empieza a configurarse una creciente masa proletaria como producto de la revolución industrial de los años treintas del siglo X1X.

4. El momento filosófico. Los diversos autores clásicos confluyen, de una u otra manera, en una concepción iusnaturalista que fue coeficiente ideal —al lado del racionalismo—, para gestar la Revolución de 1789; por ello, como manifestación filosoficojurídica la Escuela Clásica se inspira en la doctrina del “derecho natural” y se vale del método deductivo entonces imperante.

5. Postulados básicos. Como puntos de partida que inspiran esta tendencia jurídico-penal, pueden señalarse los siguientes:

En primer lugar, debe considerarse el método. Como ya se indicó, esta corriente acoge el deductivo o especulativo, consistente en afirmar leyes abstractas de carácter general, descendiendo luego a casos particulares. Entre los axiomas generales de los que partía deben mencionarse los siguientes: la existencia de una ley moral, anterior y superior a las leyes positivas; la presencia de un derecho natural, superior a la organización política; el reconocimiento del principio de causalidad; la conside¬ración del delito como un ente jurídico abstracto; la concepción del hombre como un ser inteligente y libre, etc.

En segundo lugar, el derecho. No es concebido como un producto histórico sino que es congénito al hombre, dado por Dios a la humanidad, de donde se desprende un dualismo normativo: un derecho natural y un derecho positivo. Véase lo que afirma el epígono de la Escuela: “El Derecho es congénito al hombre, porque fue dado por Dios a la humanidad desde el primer momento de su creación, para que aquella pudiera cumplir sus deberes en la vida terrena. Por lo tanto, el derecho debe tener vida y criterios preexistentes a los pareceres de los legisladores humanos, criterios infalibles, constantes e independientes de los caprichos de esos legisladores y de las actividades ávidamente codiciadas por ellos”43. Con ello se aparta F. CARRARA de la tesis contractualista de J.J. ROUSSEAU, propia de los pensadores de la Ilustración, por considerarla falsa: “el estado de asociación es el único estado del hombre, el único en que la ley de su propia naturaleza lo colocó desde el primer instante de su creación”, según plantea.

En cuanto al derecho penal, en tercer lugar, se afirma que todo él gira en tomo a la idea de la ley natural como módulo del derecho y se origina y fundamenta en la ley eterna, independiente de las leyes humanas; por eso, dice el autor citado: “El derecho penal tiene su fuente y su norma en una ley que es absoluta, porque constituye el único orden posible para la humanidad, según lo previsto y querido por el Creador. La ciencia penal no busca más que la aplicación, a la defensa del derecho, de estos principios racionales, impuestos a nosotros por la mente suprema”45. De esta manera el derecho penal tiene como cometido el estudio del delito, de la pena y del juicio, olvidando completamente la persona del delincuente46.

En cuarto lugar, el delito es concebido como un ente jurídico abstracto que supone una relación de contradicción entre el hecho del hombre y el derecho positivo: “es la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, y que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y socialmente dañoso”.

En quinto lugar, la pena es entendida como una medida de reparación o compensación del daño ocasionado con el delito y la ofensa al orden jurídico; así se deduce de las siguientes palabras: “defino la pena como el mal que, de conformidad con la ley del Estado, infligen los jueces a los que han sido hallados culpables de un delito, habiéndose observado las debidas formalidades”49. Unido a lo anterior, plantea que “el fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad”49, pues la justicia ordena que quien haga un mal sufra otro50, con lo cual se da amplia cabida al fin retributivo. En relación con las medidas de seguridad y de prevención, aplicables a los inimputables, son consideradas por los clásicos como meras medidas policivas que se encuentran por fuera del derecho penal.

En sexto lugar, la responsabilidad penal. Se basa en el libre albedrío o facultad de autodeterminación del hombre frente al bien y el mal, lo cual conduce a una responsabilidad moral, dado que sin libre albedrío no es posible una incriminación moral o jurídica. Pero, para poderle imputar a un individuo una determinada acción es imprescindible la presencia de tres juicios diversos cuya formulación corresponde al funcionario judicial: el juez debe establecer la causa material del hecho punible o imputación física; que el hombre lo ha hecho con voluntad inteligente y libre, o imputación moral; y, finalmente, que el hecho esté prohibido por la ley del Estado, o imputación legal. Una vez emitidos estos tres juicios de valor, sobrevendrá la responsabilidad penal51.

C) La escuela positiva

Para poder caracterizar esta dirección de pensamiento, es también indispensable precisar sus aspectos más importantes.

1. La denominación. El nombre de “Escuela Positiva” o “Positivista”, como también se le denomina, le fue dado por sus propios partidarios, quienes reivindican para el derecho penal el método inductivo o galileano, propio de una época en la cual —gracias al aporte de las filosofías positivistas— se observa un acelerado desarrollo de las ciencias del ser o naturales, a las cuales tenía que sumarse esta disciplina si quería alcanzar el rango de ciencia. Surge entonces una nueva escuela contrapuesta a la anterior, con postulados completamente diferentes y una concepción unitaria del fenómeno criminal; para ella la elaboración científica de esta rama del saber tendrá que partir de la realidad empírica, social, dejando atrás la época en que el derecho natural era el objeto de estudio de un derecho penal indeterminista, basado en concepciones metafísicas.

2. Principales representantes. Los máximos defensores de la nueva tendencia fueron C. LOMBROSO (1836-1909), quien a partir de la observación y estudio de los delincuentes creó una ciencia denominada antropología criminal, que también incluía el estudio psicológico del hombre delincuente al lado del orgánico; a él se debe la publicación de una obra titulada El hombre criminal en relación con la antropología, y la jurisprudencia y la disciplina carcelaria (187652), en la cual plantea que la ciencia por él descubierta era una “aliada” del derecho penal. Por la misma época, E. FERRI (1856-1929), postulé —en su Teoría de la imputabilidad y negación del libre albedrío (1878)— el fracaso total de los pensadores clásicos y que no se trataba de convertir la antropología en una “ciencia aijada” del derecho penal, sino de “aplicar el método inductivo (galileano) al estudio de la justicia penal”, como reiteraría muchos años después53 esto es, estudiar el delito como fenómeno natural y social, valorándolo como expresión antisocial de cierta personalidad delincuente54. Con este pensador irrumpe otra disciplina nueva, la sociología criminal, cuando publica sus Nuevos horizontes del derecho y del procedimiento penal (1880), obra de la cual se harían ediciones posteriores bajo el título de Sociología criminal, en la que planteaba que el delito era la resultante de una triple serie de causas: individuales, físicas y sociales, a partir de lo cual pudo clasificar los delincuentes en cinco categorías: natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales.

También, en este mismo momento histórico, R. GAROFALO (1851-1934) señaló la necesidad de introducir innovaciones jurídicas en la justicia punitiva aportan¬do el concepto básico de “temibilidad del delincuente” como criterio de penalidad – después denominado peligrosidad- así como la noción de delito natural”; a él se debe la publicación de obras como “Un criterio positivo de penalidad” (1880) y “Criminología” (1885).

C. LOMBROSO, E. FERRI y R. GAROFALO se convirtieron, pues, en los “tres evangelistas” de la nueva Scuola, a quienes se sumaron luego autores como E. FLORIAN (1869-1945), E GRISPIGNI (1884-1955), F. PUGLIA, A. DE MARSICO, en la misma Italia; P. GARCÍA-DORADO Y MONTERO (1861-1919), C.B. DE QUIRÓS Y PÉREZ (1873-1959), Q. SALDAÑA, y L. JIMENEZ DE ASÚA (1889-1970) en sus comienzos (1889-1970), en España; J. P. RAMOS (1878-1959), 0. GONZÁLEZ Rou~, E. GÓMEZ, en la Argentina; J. E. GAITÁN (1898-1948), C. LOZANO Y LOZANO (1904-1952) y P. CÁRDENAS (1891-1978), en Colombia.

3. El momento político-social. Desde el punto de vista ideológico, la nueva dirección es producto del tránsito del Estado liberal clásico al intervencionista, el cual traslada su punto de mira de las garantías del individuo a la defensa de la sociedad; los derechos de la colectividad se anteponen a los del individuo57. Socialmente hablando, la burguesía se vio obligada a enfrentar las exigencias cada vez más crecientes de las masas obreras mediante una revisión y un reajuste del sistema, evitando los defectos del Estado abstencionista liberal y del individualismo que le servía de base. Es así como el Estado empieza a intervenir en la vida social y se promueven reformas sociales de diversa índole, con las que se pretende paliar en parte las aspiraciones populares; esta intervención también tocaría sus puertas en el derecho y, más concretamente, en el ámbito del derecho penal.

4. El momento filosófico y científico. En lo filosófico, la Escuela Positiva fue una reacción en el ámbito penal contra el individualismo, fruto de la filosofía del siglo XVIII que, como se ha dicho, “representa una revolución científica equiparable a la reacción filosófica en nombre de los derechos imprescindibles del hombre; pero, puesto que entonces se procedió con unilaterales criterios, exagerando la tutela de los derechos individuales y descuidando los de la sociedad, fue preciso que se produjera una nueva agitación que procurara contemporizar ambos extremos”59. Al mismo tiempo, debe destacarse cómo esta corriente aparece en un momento de pleno auge de las ciencias naturales, gracias al Positivismo de A. COMTE y H. SPENCER, el Evolucionismo de CH. DARWIN, y el Naturalismo de J. MOLESCHOTr, L. BÜCHNER y E. HAECKEL; sin olvidar, por supuesto, a R. ARDIGÓ, quien fuera uno de los inspi¬radores de la concepción ferriana.

5. Postulados básicos. Los axiomas fundamentales enarbolados por el positivismo penal, pueden reducirse a los siguientes: en primer lugar, en cuanto al método. Acude al experimental o científico (galileano), entonces imperante en las ciencias naturales; a las verdades absolutas y apriorísticas de los clásicos las suceden la observación de los fenómenos, de la cual se extraen las conclusiones generales. Hay, pues, un giro metodológico hacia la observación de la realidad empírica, al estilo de las ciencias naturales, pasando de lo abstracto a lo concreto, de la deducción a la inducción. Esta nueva manera de afrontar el fenómeno criminal supuso un cambio de objeto para la ciencia penal, pues del derecho ideal se pasó a la realidad empírica; de la búsqueda del deber ser al ser. Con razón pudo decir FERRI que “la Escuela criminal positiva se caracteriza especialmente por el método científico”61.

En segundo lugar, el derecho. En contraposición a los clásicos, notablemente influidos por una concepción iusnaturalista del derecho, los positivistas van a plantear que este es un producto de las condiciones sociales, históricas, vigentes en la comunidad, que ha sido plasmado en las leyes de los Estados para regular el orden y asegurar la convivencia en comunidad.

A su turno, en tercer lugar, el derecho penal aparece también como un producto histórico que “tiene su origen en la necesidad evidente de la vida social y representa el poder soberano [imperium] que el Estado ejercita como derecho y deber impuesto por aquella necesidad”62. De allí se desprende el cometido de defensa social —re¬cuérdese que se postula una concepción intervencionista del Estado— asignado al imperio de la justicia penal; esto es, de defensa de las condiciones fundamentales para la vida de los ciudadanos organizados en comunidad, por lo cual se asignaba al Estado la función de “organizar de modo jurídico la defensa social represiva contra la delincuencia”63. Por eso, entonces, podrá decirse que el fundamento del derecho de castigar reside en la responsabilidad social, dado que todo hombre debe responder de su modo de comportarse por el mero hecho de vivir en sociedad.

En cuarto lugar, el delito es concebido como un fenómeno natural, un hecho social, explicado a partir de una triple serie de causas, como ya se indicó: endógenas, físicas y sociales; esta consideración del fenómeno criminal como perteneciente al mundo empírico, suponía el rechazo del punto de partida de los clásicos: la libertad de voluntad. Si el delito es un hecho perteneciente a la esfera real-material, no puede sustraerse a la ley de la causalidad, la cual determina también el compor¬tamiento individual. Gracias al anterior planteamiento, los positivistas pudieron llamar la atención sobre el hombre que delinque, lo cual había sido olvidado por los clásicos: “El delincuente, siendo el autor del hecho prohibido, al que debe aplicarse la pena sancionada por la ley, y siendo por ello el protagonista de la justicia penal práctica, debe serlo también de la ciencia criminal”.

En quinto lugar, la pena. No se concibe como un castigo sino como un medio de defensa social cuya aplicación debe hacerse teniendo en cuenta, más que la gravedad del delito, la “peligrosidad del delincuente”, llegando a la segregación por un tiempo indeterminado si fuese necesario. Esto lleva a plantear el reemplazo de las penas por las medidas de seguridad o de defensa social, impuestas con base en el criterio aludido, pues “una vez excluida toda idea de retribución de la culpa moral en el delito, las medidas de seguridad poseen la misma función y naturaleza de las penas”.

En sexto lugar, la responsabilidad penal. Como ya se ha indicado, el posi¬tivismo penal erradicó el libre albedrío como fundamento de la responsabilidad penal planteando en su lugar la responsabilidad social, según la cual el hombre responde por el mero hecho de vivir en sociedad sin distingos de ninguna índole: mayor o menor, normal o anormal. Así lo explica el propio E. FERRI: “Todo hombre, por el solo hecho de vivir en sociedad y, por tanto, de poseer todas las ventajas, protecciones y garantías del consorcio civil, debe responder ante la sociedad de su modo de conducirse (responsabilidad social), cuando ofenda en los otros hombres o en la colectividad las condiciones de existencia y los consiguientes derechos; esto es, cuando ejerza una forma de actividad que sea inferior a aquel mínimo de disciplina social, variable en las distintas épocas, pero sin el que no es posible la convivencia humana.

En séptimo lugar, el delincuente. Tal como se anotó, para esta dirección del pensamiento penal el infractor de la norma es el protagonista de la justicia penal práctica; justamente, el estudio del hombre delincuente dio origen al nacimiento de la antropología criminal la cual enseña, según los positivistas, que “desde el plano naturalista no puede ser delincuente el que no sea anormal. Anormal por condiciones congénitas o adquiridas, permanentes o transitorias, por anormalidad morfológica o biopsíquica o enfermedad; pero anormal siempre, más o menos”67 la afirmación de la anormalidad del transgresor de la ley no es más que la consecuencia de la concepción determinista negadora del libre albedrío. Justamente, una de las piedras angulares de la construcción ferriana fue la clasificación de los delincuentes en cinco categorías que ya han sido objeto de mención.

D) La llamada “terza scuola”

Las posiciones extremas defendidas por clásicos y positivistas, originaron pronto la tentativa de fundar una tercera escuela que pretendió conciliar los postulados argüidos por una y otra. Voceros de esta tendencia fueron M. CARNEVALE, B . ALIMENA (1861-1915) e G. B. IMPALLOMENI (1846-1907); los dos primeros, publicaron sendos trabajos entre 1891 y 1892, en los cuales planteaban las bases de dicha orientación, que no tuvo éxito, y que fue calificada por E. FERRI como “un meteoro de breve duración”69. El método preconizado por esta corriente era mixto: de un lado, el idealista propio de los clásicos; y, del otro, el naturalista del positivismo. A esta suma de métodos se agrega la de objetos, pues al lado del derecho natural ideal, racional, se coloca la realidad empírica.

E) La dirección técnico-jurídica

No obstante su fracaso, la anterior tendencia sirvió para que se abriera paso una nueva orientación que produjo una transformación radical de la ciencia italiana, a la cual se alude a continuación.

1. Introducción. La lucha de escuelas, condujo en Italia al olvido del derecho positivo con el consiguiente abandono del derecho penal vigente, que quedó librado a su ejercicio sin guía teórica de ninguna índole; algo característico de este momento era, justamente, la escisión entre la teoría y la práctica, presentándose una completa incertidumbre en torno al objeto y al método de esta disciplina71~. En efecto, el estu¬dio empírico del derecho penal proclamado por los positivistas lo había convertido en una sociología penal que, paradójicamente, cayó en lo mismo que atacaba: la metafísica; a su turno, la Escuela Clásica incurriría en falta parecida al postular “su objeto de estudio y su método de conocimiento completamente desfasados de la realidad, salidos de los cauces jurídicos”71.

En este contexto hace su aparición la corriente en examen inaugurada con el discurso pronunciado por A. Rocco (1876-1942) en la Universidad de Sassari (1908), intitulado El problema y el método de la ciencia del derecho penal, en el cual denunciaba tal estado de cosas72.

2. El planteamiento de Rocco. Después de mostrar la crisis en la que clásicos y positivistas sumieron al derecho penal, dirá este jurista que solo existe un medio de conjurar tan caótico estado de cosas: “mantenerse firmes y aferrados estricta y escrupulosamente al estudio del derecho”73, el único que posibilita la construcción de una ciencia verdaderamente jurídica. Por ello, añadía: “tan solo el derecho positivo vigente, único que la experiencia nos señala y en el cual solamente puede encontrarse el objeto de una ciencia jurídica como lo es el derecho penal y como debe y ha de continuar siéndolo, desmentidos ya los oráculos de una antropología tan cómoda como inexacta”74.

Semejante planteamiento, a no dudarlo, imponía un cambio de rumbo en el método de la ciencia penal italiana, cuyos frutos se cosecharían a lo largo de todo el siglo XX, llegando hasta la actualidad; las palabras de A. Rocco fueron premonitorias al explicar la manera como el jurista estaba obligado a conducirse, pues, según enseñaba, debía “ir reduciendo a la ciencia jurídico penal principalmente, si no en forma exclusiva, como sucedió ya hace tiempo respecto al derecho privado, a un sistema de principios de derecho, a una teoría jurídica, a un conocimiento científico de la disciplina jurídica de los delitos y de las penas, en una palabra, a un estudio general y especial del delito y de la sanción, desde el punto de vista jurídico, como hechos o fenómenos regulados por el ordenamiento jurídico positivo. Esta es la orientación técnico-jurídica, que es la única posible en una ciencia precisamente jurídica”.

Si la Escuela Ferriana había acudido a un positivismo naturalista, A. Rocco a su vez recogía el positivismo jurídico siguiendo la tradición alemana de K. BINDING, F. VON LISZT y E. BELING, aunque rechazaba las interferencias filosóficas que sus¬tentaron la construcción de la dogmática jurídico-penal en Alemania; esto pone de manifiesto, entonces, que la dirección técnico-jurídica no equivale a la dogmática sino que representa, apenas, una orientación concreta (el positivismo jurídico) dentro de aquella.

3. El método. Siguiendo el camino trazado por los positivistas alemanes, distinguió A. Rocco tres momentos en la elaboración jurídico-penal: la exégesis, la dogmática y la crítica.

La primera fase, o exégesis, la entiende como la investigación inicial que ha de realizar la ciencia del derecho penal, consistente en indagar el sentido de las proposiciones jurídico-penales; ella permite obtener los datos empíricos a los que se aplican los métodos inductivo y deductivo, en la etapa siguiente. La segunda, o dogmática, envuelve la aplicación del método inductivo sobre los preceptos jurí¬dico-penales previamente interpretados en la fase exegética, obteniendo como resul¬tado los dogmas o categorías conceptuales de carácter general, con los cuales se elabora el sistema del cual se deducen consecuencias relevantes para la aplicación de la ley (fase deductiva). En verdad, la denominación es equivocada pues supone tomar el todo por la parte dado que la dogmática no es una fase sino el método en su conjunto; de manera más precisa, pues, debería hablarse del estadio sistemático.

Finalmente, aparece la crítica. En tanto que las dos anteriores etapas suponen el conocimiento del derecho positivo tal como es, en esta se determina si ese derecho positivo previamente conocido es, o no, como debiera ser; es esta la fase de los juicios de valor sobre el derecho vigente.

Del planteamiento de A. Rocco se ha dicho que, al querer separar la elaboración de la ciencia del derecho penal en diversas fases, tiene el gran inconveniente de olvidar cómo en el estudio dogmático todos los momentos están implicados; y, al mismo tiempo, que la fase de la valoración no se reduce solo a la crítica sino que ha de inspirar el núcleo mismo de la interpretación de las normas jurídico-penales y de la construcción del sistema. Igualmente, se observa, crear un sistema no es una tarea puramente lógico-formal sino tratar de indagar por la construcción que, valorativamente hablando, se acomode de mejor manera a la realidad concreta.

Las tesis anteriores tuvieron gran influencia en la evolución del derecho penal italiano, que conduce a un viraje sustancial en el método cuyo efecto se percibe en los trabajos de autores tan importantes como V. MANZINI —cuyo extenso Tratado ha sido actualizado en 1987—, G. MAGGIORE, F. ANTOLISEI —con su concepción realista—, S. RANIERI, G. BETTIOL —inspirador de un teleologismo—. Así mismo, en obras contemporáneas, como las de E MANTO VANI —postulando una concepción realista afianzada en el garantismo—; A. PAGLIARO; G. FIANDACA/E. MUSCO —con la tentativa de sumar a la dogmática italiana los desarrollos postfinalistas alema¬nes—; y F. BRICOLA —padre de las tendencias jurídico-constitucionales—, etc. Desde luego, no resulta atrevido aseverar que la situación de la ciencia italiana actual es producto de la revisión del tecnicismo jurídico con apoyo en posturas realistas y teleológico-valorativas79, a través de las cuales se viene filtrando la dogmática alemana contemporánea.


VII. LA HISTORIA DEL MÉTODO DOGMÁTICO EN ALEMANIA


Mientras que en Italia la evolución de la ciencia penal está presidida por la incertidumbre en cuanto al método, a los postulados generales y al objeto de estudio, lo cual parece explicarse porque ella fue su cuna, en Alemania desde un comienzo los diversos desarrollos han girado en tomo al derecho positivo. Así se desprende de la panorámica siguiente.

A) Orígenes

Inicialmente, esta disciplina no aparece claramente configurada, pues su objeto de estudio —el derecho positivo— se confunde con el derecho natural y con el derecho racional; por ello puede afirmarse que la dogmática jurídico-penal solo alcanza a conformarse de manera plena con la obra de K. BINDING. No obstante lo anterior, deben distinguirse tres períodos distintos en su primera fase:

1. La época de la ilustración. Aun antes de que se conociese la obra de C. BECCARIA en Alemania, K. E HOMMEL (1722-1781) había desarrollado las ideas del Iluminismo en el ámbito del derecho penal; a él se deben, es bueno recordarlo, la traducción y notas del opúsculo del famoso marqués italiano (1778) con quien coincide en gran medida aunque rechazando la vinculación del juez a la ley y, por ende, la prohibición de la interpretación judicial pregonada por aquel83. Esto último se explica, como es obvio, por el diferente punto de partida de uno y otro: BECCARIA hablaba de un derecho ideal, sin referirse a ningún orden positivo en particular, lo cual lo obligaba a afirmar el apego del juez al texto legal como una garantía de hondo contenido liberal; HOMMEL, en cambio, se basaba en la Carolina y en las legislaciones de los diversos Estados alemanes de entonces, las cuales necesitaban ser interpretadas para que el ideario reformador cumpliera su cometido.

Siguiendo esta misma línea de pensamiento, deben mencionarse otros expo¬sitores como E KLEIN (1743-1810) padre del Código Penal prusiano de 1794; G. A. C. KLEINSCHROD (1762-1824) autor de diversas obras: El desarrollo sistemático de los conceptos y verdades fundamentales del derecho penal, según la naturaleza de las cosas y la legislación positiva (1794), y sus Fundamentos del derecho penal alemán común (1795); K. L. W. VON GROLMANN (1775-1829) quien, siguiendo a CH. C. STÜBEL (1764-1828), propuso una teoría de la pena como prevención especia] (1798); y P. J. A. FEUERBACH (1775-1833), quien, al formular su teoría de la coacción psicológica, planteaba una concepción de la pena como prevención general, lo cual posibilitaría con posterioridad un vuelco hacia el derecho positivo. Incluso I. KANT (1724-1804), quien formuló una concepción de la pena como retribución de hondo contenido liberal, aunque sin conseguir influir en la ciencia penal de entonces.

Lo característico de este primer período es, pues, la mezcla entre los principios del derecho natural dictados por la razón y las leyes positivas.

2. El liberalismo y el Código bávaro de 1813. Con FEUERBACH, ya en la época del Estado liberal clásico, se aprecia el predominio del derecho positivo como objeto de la disciplina en estudio, aunque moderado por la injerencia del derecho natural; a tan reputado jurista, considerado el padre de la ciencia penal alemana, se deben obras como la Revisión de los principios y conceptos fundamentales del derecho penal positivo (1799-1800), y el Tratado de derecho penal común vigente en Alemania (1801). Ahora bien, el papel decisivo que reclama para el derecho positivo se desprende de una trascendental frase suya: “La filosofía solo puede aclarar la jurisprudencia positiva, no dominarla”85 desde luego, solo cuando la legislación logra incorporar los principios sobre la pena y la imputación descubiertos por la razón, será posible abandonar el derecho natural, lo cual acontece con la entrada en vigor del primer código penal liberal que tuvo Alemania: el Código Penal bávaro de 1813, cuyo autor fue el propio FEUERBACH.

Con tales antecedentes, se inicia la ciencia penal liberal del siglo XIX con el derecho positivo como objeto de estudio aunque todavía influido por el derecho natural, lo cual se explica por la dispersión legislativa entonces observada como producto de la situación política alemana, amén de la prohibición de comentarios al susodicho texto legal.

Siguiendo tales hilos conductores aparecen diversos manuales y tratados de derecho penal, entre los cuales sobresalen los de CH. K. STUBEL, K. A. TITTMANN (n. 1775), H. W. E. HENKE (1783-1869), CH. MARTIN (1772-1857), KLENZE (1795- 1838), J. ABBEG (1796-1868) y, especialmente, los trabajos de E. G. VON WÁCHTER (1797-1880) y K. J. A. MI-ITERMAIER (1787-1867), considerados los criminalistas más notables de esta tendencia, sobre todo por haber llamado la atención en torno a los estudios histórico-jurídicos mostrando una notoria influencia de E C. VON SAVIGNY. Esta situación imperaría hasta 1840 cuando aparece un nuevo estadio.

3. La época del racionalismo. Entre los años 1840 y 1870, gracias a la influencia tardía del pensamiento de E HEGEL (1770-1831), se origina una nueva corriente en la ciencia penal alemana caracterizada por el racionalismo y por la presencia de la filosofía en la elaboración del derecho positivo. Una frase de este filósofo refleja cabalmente la concepción que entonces se impuso: “lo que es racional es real, y lo que es real es racional”; de donde se sigue que, en el ámbito penal, lo real (el derecho positivo) es racional (el derecho ideal), y al contrario. El delito se concibe, entonces, como la negación del derecho y la pena como la negación de esta negación, la cual debe ser impuesta con un fin puramente retributivo. Seguidores del pensamiento hegeliano fueron CH. KÓSTLIN (1813-1856) a quien se debe la obra Nueva revisión de los conceptos fundamentales del derecho criminal (1845); J. ABEGG (1796-1868), con dos importantes trabajos: El sistema de la ciencia del derecho criminal (1826) y Tratado de la ciencia del derecho criminal (1836); A. BERNER (1818-1907) autor de Lineamentos fundamentales de la teoría de la imputación criminalística (1843) y el no menos importante Tratado de derecho penal alemán, del cual se hicieron dieciocho ediciones (1857-1 898); y H. HÁLSCHNER (1817-1889).

B) El positivismo

Con tal denominación se conoce la corriente penal dominante entre 1870 y 1900, de la cual se trata a continuación.

1. Introducción. Cuando esta orientación filosófica invade todo el movimiento cultural europeo a mediados del siglo XIX, sobre todo gracias a A. COMTE (1798-1857) y a H. SPENCER (1 820-1903), hacía ya tiempo que la ciencia penal alemana utilizaba el método dogmático y el derecho positivo era su objeto de estudio. No hubo necesidad de que dicha corriente se tradujese en un positivismo jurídico, como aconteció en Italia hacia 1910 con A. Rocco y la Escuela Técnico Jurídica, ni se reclamé la consideración de la realidad empírica naturalista como objeto de la ciencia jurídico-penal, tal como lo hizo la Escuela Positiva; ello solo se vino a ma¬nifestar mediante el enfoque mixto que planteó F. VON LISZT quien, al lado de la dogmática jurídico-penal concebida desde el punto de vista del positivismo jurídico, añadió el estudio del delito y del delincuente desde el plano del positivismo naturalista90.

Por eso, entonces, la influencia de dicha corriente en la ciencia penal alemana, tanto en relación con el método como con su contenido, se manifiesta en dos direcciones: en primer lugar, dando amplia cabida al normativismo (entiéndase positivismo jurídico), como se percibe en las obras de K. BINDING (1841-1920), A. MERKEL (1836-1 896), E. VON BELING (1866-1932), entre otros, quienes construyeron una ciencia del derecho penal a la luz de los postulados del liberalismo clásico; y, en segundo lugar, acudiendo al método naturalístico estudiando junto a la dogmática el delito y la pena desde un punto de vista empírico (positivismo naturalista), como lo hiciera F. VON LISZT (1851-1919) desde la perspectiva del Estado liberal intervencionista. La importancia de las dos corrientes anteriores para la configuración del pensamiento penal, obliga a destinar algunas líneas de la exposición a plasmar sus más importantes directrices.

2. El positivismo normativista. Esta dirección del pensamiento, surgida hacia 1870, supuso en realidad algo más que el estudio del derecho positivo, si se tiene en cuenta que negó la licitud de introducir juicios de valor o referencias a la realidad meta-jurídica en la tarea dogmática; en ello, como se supone, hay un fuerte contraste con el positivismo imperante en la época de FEUERBACH, que acudía a criterios extra-positivos en la elaboración del derecho positivo. Por eso es válido predicar que esta tendencia terminó convirtiéndose en un normativismo formalista que solo buscaba “la ligazón lógico-formal entre los conceptos jurídico-positivos sobre cuya base, por inducción, quiere llegar al «sistema» conceptual, a la «construcción jurídica».

a) Factores determinantes. Sin lugar a dudas, esta postura metódica se vio favorecida por la aparición de especiales circunstancias:

En primer lugar, la Escuela Histórica. Sin discusión, fue este el movimiento más importante en la teoría general del derecho antes del Positivismo, gestado en contraposición a la Escuela de la Exégesis y al Naturalismo, partiendo de un romanticismo irracionalista que le servía de soporte e impulso, y contando con los aportes de G. HUGO (1764-1844), E C. VON SAVIGNY (1779-1861), y G. F. PUCHTA (1798-1846). Con esta tendencia hizo crisis la metafísica jurídica y resurgió la lógica, al preconizar para el método jurídico el rigor y las construcciones sistemáticas abstractas, centrando su cometido en la interpretación filológica de los textos históricos y destacando el mero análisis intranormológico apegado al texto legal. Como se recordará, dicha dirección del pensamiento perseguía “purificar” el derecho romano, apareciendo en sus comienzos como un sociologismo jurídico que engendró un normativismo y un dogmatismo.

El segundo factor que incidió fue, desde luego, la expedición del Código Penal de 1871. Con la unificación política alemana se promulgó un estatuto penal para todo el Imperio —vigente en su parte general hasta 1975 y objeto de diversas reformas parciales en la especial—, con lo cual terminó el caos legislativo imperante y se inició una nueva época en la ciencia penal, que desde entonces no ha podido alejarse del derecho positivo vigente.

Finalmente, en tercer lugar, incidió de manera notable el liberalismo clásico. El nuevo planteamiento era fruto de tal concepción política y de las ideas humanistas que, no en vano, fueron plasmadas en el Código Penal del Imperio buscando dotar al ciudadano de garantías enfrente al arbitrio estatal; amén de que se preconizaba como punto de partida el sometimiento del juez a la ley.

b) Principales representantes. Como ya ha se insinuado, el máximo exponente de este ideario fue K. BINDING, a cuya prolífica pluma se debe la monumental obra Las normas y su transgresión (publicada en cuatro tomos entre 1872 y 1920), la cual se constituye en unión del Tratado de las Pandectas (1900-1901) de B. WINDSCHEID y de La jurisprudencia y la filosofía del derecho (1896) de K. BERGBOHM (1849-1927), en el “más alto punto científico de esta corriente” Ya en su Manual de derecho penal (1885), explicaba BINDING su cometido: “es esta una obra de la ciencia del derecho positivo”. Ejemplos de su metodología son su teoría de las normas ya mencionada (cfr. capítulo quinto, II, A), 21; su concepción del ius puniendi, formalmente entendido como uno de los polos subje¬tivos de la relación jurídica creada por la norma; su idea de la pena como retribución; y, en materia de interpretación, la defensa de la postura objetiva afirmando que “la ley piensa y quiere lo que de ella deduce el racional espíritu del pueblo”. De ello se desprende, sin duda, que el derecho positivo fue el objeto de las indagaciones de dicho jurista y que su sistemática rendía culto a las ideas liberales, como se colige de su concepción de la pena y de la radical formulación de un derecho penal de acto o de hecho.

A K. BINDING, no obstante, se enfrentó muy pronto E VON LISZT, partiendo de una concepción liberal intervencionista y preconizando un positivismo naturalista; en medio de los dos, jugando un papel de transición A. MERKEL; y luego E. BELING en la dirección bindingniana.

3. El positivismo naturalista. Si bien en la década comprendida entre 1870 y 1880 tuvo pleno apogeo la vertiente normativista, los años ochentas del siglo XIX estarán señalados por el ascendiente de las posturas naturalistas. En efecto, con el discurso universitario pronunciado por F. VON LISZT en Marburgo bajo el título “La idea del fin en el derecho penal” (1882), más conocido como el “Programa de Marburgo”, se inician nuevos derroteros con los que se pretendía “bajo la impresión del éxito de la ciencia natural «elevar» la ciencia del derecho al rango de una ciencia postulando para ella un método similar al científico natural”.

a) Factores determinantes. Dos circunstancias originaron este nuevo rumbo metódico: de un lado, los cambios en la estructura social; y, del otro, el apogeo de las ciencias naturales en general, y el Evolucionismo de CH. DARWIN en particular.

En primer lugar, políticamente, la crisis del liberalismo trajo consigo el ascenso del modelo de Estado social intervencionista; de un Estado del dejar hacer, dejar pasar, se avanzó hacia otro que intervenía radicalmente en la vida social, buscando la “defensa social” ante todo. La aparición de esta nueva forma de organización estatal constituye, en verdad, una respuesta política a las demandas cada vez más crecientes de un prole¬tariado en ascenso que no reclama más reconocimientos formales de las libertades, sino transformaciones reales de la sociedad, libertades materiales.

Esta nueva concepción incidió en el derecho punitivo, hasta entonces de meras garantías, dando paso a un derecho penal defensista, de prevención; se pretendía así poner coto al aumento de la delincuencia generado por la industrialización.

Desde un punto de vista científico, en segundo lugar, a la sombra del desarrollo vertiginoso alcanzado por las ciencias naturales se perseguía elevar el derecho penal al rango de disciplina científica, pues se partía del supuesto de que el único concepto válido de “ciencia” era el positivista según el cual, salvo la lógica y las matemáticas, solo el método experimental podía permitir caracterizar una actividad como tal”.

Como se recordará [supra VI, C), 3 y 4], estos dos mismos factores originaron en Italia la aparición de la Escuela Positiva, dando lugar a un cambio en el planteamiento metódico de la ciencia penal, fenómeno que no experimentó el derecho alemán para el cual la normatividad vigente seguía siendo el objeto de estudio de dicha disciplina, como parte de un doble enfoque.

b) Principal representante. Nadie mejor que un lúcido pensador como F. VON LISZT, compendia una concepción como la indicada. En efecto, para él el derecho penal debe ser abordado, de una parte, en sentido estricto, a partir del método posibilitado por el positivismo jurídico; y, de la otra, estudiando el delito y la pena como fenómenos empíricos, bajo la égida de la concepción positivista naturalista. Intervienen, pues, dos grandes componentes en lo que él denomina la ciencia total del derecho penal: el jurídico y el politicocriminal; la dogmáticajurídica y la política criminal. No obstante, cuando se examina el pensamiento de este autor se observa una transición, pues empieza dándole mucha importancia al método jurídico, y culmina concediendo preferencia al método empírico ».

Cuatro fases distintas pueden señalarse: en primer lugar, la dogmática, cuya mayor expresión es su Tratado de derecho penal publicado cuando el autor contaba treinta años de edad (1881), y en el cual se percibe con toda claridad el influjo del positivismo normativista.

En segundo lugar, un período caracterizado por un doble planteamiento metódico señalado por su Programa de Marburgo, ya mencionado (1882), en el cual da entrada parcial a los estudios empíricos de la cuestión criminal: por un lado hace hincapié en la dogmática penal y, por el otro, en la política criminal manifestada en la antropología, la sicología y la estadística criminales. Suyas son las siguientes palabras: “solo con el efecto conjunto de las mencionadas disciplinas con la ciencia del derecho penal, es posible obtener éxito en la lucha contra la criminalidad”.

Luego, en tercer lugar, pone énfasis en lo que denominaba la política criminal. En su ponencia ante la Unión Criminalística Internacional cofundada por él en unión de G. A. VAN HAMMEL (1842-1917) y A. PRINS (1845-1919), intitulada “Sobre la influencia de las investigaciones sociológicas y antropológicas en los conceptos fundamentales del derecho penal” (1893), sostiene que el derecho penal no es una verdadera ciencia sino un “arte”, cosa distinta de lo que ocurre con la sociología y la política criminal; y que aquel es “la barrera infranqueable de la política criminal”.

Finalmente, en cuarto lugar, en una última fase distinguida por su lección inaugural en la Universidad de Berlín, denominada “Las tareas y el método de la ciencia del derecho penal” (1899), asigna a la ciencia penal una triple tarea: pedagógica, en la medida en que está dirigida ala formación de los juristas prácticos, mediante el estudio lógico jurídico del derecho penal y del derecho procesal penal (ciencia del derecho penal en sentido restringido), y el técnico práctico en la fijación de los tipos penales (a la que denomina criminalística) . La segunda tarea es la cien¬tífica, en cuanto persigue el esclarecimiento del delito (o criminología) y de la pena (penología); y, finalmente, la tercera es la política, la cual se manifiesta a través de la revisión y propuesta de reforma de la legislación penal, con el fin de adaptarla a las exigencias de la lucha eficaz contra el delito, por medio de la pena y las medidas de seguridad (política criminal).

Ahora bien, aquí interesa hacer hincapié en la primera fase cuando F. VON LISZT aplica el método dogmático al estudio del derecho penal positivo, fruto de cuya labor fue su Tratado, como ya se dijo. En este momento rechaza acudir a la filosofía para abordar el derecho penal positivo y asigna un papel preponderante a la lógica formal en la construcción dogmática, una de cuyas expresiones fue su teoría del delito, hoy conocida como clásica; caracterizada por una visión analítica del fenómeno delictual, que no pretendía la explicación de su esencia sino la des¬cripción de sus características básicas que para ese momento eran la acción, la anti¬juridicidad y la culpabilidad, las cuales se hacían corresponder incluso con las partes aprehensibles por los sentidos. Gracias a ello, todo lo objetivo del delito se asignó al injusto y todo lo subjetivo a la culpabilidad [cfr. capítulo undécimo, III, B), 2].

Ahora bien, en contraposición a lo anterior, su punto de partida naturalista se refleja cabalmente cuando afirma el carácter práctico de la ciencia penal, en agudo contraste con ¡apostura de BINDING. Por eso, de una parte, concibe la norma jurídica como la resultante de una abstracción conceptual a partir de los hechos reales de la vida jurídica y, de la otra, en cuanto la construcción jurídica solo tiene valor si asegura y facilita la aplicación de los preceptos legales a los hechos de la existencia jurídica. Con este doble planteamiento podrá concebir los conceptos de acción y bien jurídico como “naturales”, contraponiéndolos a las tesis de K. BINDINO, cuya noción de bien jurídico critica por no ser clara: es “una palabra sin contenido; lo mismo que el concepto de acción de dicho autor, el cual considera equivocado porque “confunde el concepto con el objeto, la abstracción con la realidad””’. Del mismo modo, hará hincapié en el sentido de que la pena debe ser concebida “naturalísticamente” a partir de la idea del fin; mientras que la culpabilidad es un concepto explicable solo a partir de la experiencia sensible, a la luz del determi¬nismo.

C) El neokantismo

Se denomina así el período comprendido entre 1900 y 1930, en el cual privaron las consideraciones de tipo axiológico en la elaboración del derecho penal germano.
1. Introducción. Entrado el siglo XX, un nuevo cambio de rumbo se produce en la metodología penal, gracias a la influencia de la filosofía neokantiana en su versión de la Escuela de Baden, o Sudoccidental Alemana, como también se le conoce, favorecido por la circunstancia de que algunos filósofos encargados de realizar una nueva interpretación de la obra del filósofo de Kónisberg, eran al mismo tiempo penalistas. Ello fue lo sucedido con G. RADBRUCH y W. SAUER, entre otros, en el período anotado.

Con el nuevo método, la valoración y la perspectiva material tuvieron entrada en la dogmática jurídico-penal, no así en otras ramas del derecho, lo que permitió la transformación del concepto dogmático del delito en sus diversas categorías (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad); y se postulé el abandono del Positivismo, que con su metodología naturalista cerraba las puertas a una adecuada comprensión de la esencia correspondiente a las categorías centrales del delito. El auge y el dominio del Positivismo había propiciado una actitud mecanicista que desdeñó el pensar filosófico, lo que solo sería posible superar gracias a dos comentes: el Historicismo de W. DILTHEY y el Neokantismo, las cuales buscaban un giro en el concepto de “ciencia” que permitiera calificar como tal a las disciplinas que estudian la conducta humana, sin tener que acudir a las características de las naturales con excepción de la lógica, las matemáticas y las ciencias experimentales. Sin embargo, ambas tendencias se distinguieron por asumir en torno a ello diversos puntos de vista, pues mientras que la primera pretendió distinguirlas acudiendo a su diverso objeto, la segunda lo hacía a través de su distinto método por consiguiente, cada una de ellas debe estudiarse por separado.

2. El historicismo. Como se dijo, W. DILTHEY (1833-1911) se trazó como objeto de sus investigaciones establecer la naturaleza y el método de las ciencias del espíritu —así denominadas por él—, para distinguirlas de las naturales definiéndolas en su obra, publicada en 1883, como “el conjunto de las ciencias que tienen por objeto la realidad histórica social”, y distinguiendo a su turno entre “ciencias de los sistemas de cultura” y “ciencias de la organización externa de la sociedad”. El derecho, según propone, ocupa una posición intermedia: “es una función de la organización externa de la sociedad. tiene su sede en la voluntad colectiva dentro de esa organización. Delimita las esferas de acción de los individuos en relación con la misión que tienen dentro de esa organización exterior, según su puesto en ella”.

3. Las corrientes neokantianas. Con el planteamiento general de que las ciencias del espíritu y las naturales se distinguen por su distinto método, se desarrollan dos vertientes neokantianas diferentes: de un lado, la Escuela de Marburgo representada por filósofos como H. COHEN (1842-1918), P. NATORP (1854-1924) y E. CASSIRER (1874-1945), que se reflejé en la metodología jurídica con R. STAMMLER (1856-1938), pero que no tuvo incidencia en el derecho penal; y, del otro la Escuela de Baden o Sudoccidental, de W. WINDELBAND (1848-1915), H. RICKERT (1863-1936), que tanta influencia ejerció en el derecho penal gracias a G. RADBRUCH (1878-1949), W SAUER (1879-1962) y E. LASK (1875-1915), permitiendo la reestructuración de la teoría del delito’2».

Las dos direcciones coinciden en su punto de partida epistemológico, pues, como neokantianas, parten del dualismo gnoseológico fenómeno forma y fenómeno materia: el conocimiento de la realidad empírica surge de la aplicación a la materia (dato empírico espacio-temporal) de las categorías del entendimiento (formas a priori). Este proceso solo es posible para KANT en las ciencias “positivas”, la lógica, las matemáticas y las ciencias experimentales, pues lo demás es metafísica; pero ello no es aceptado por los neokantianos, quienes intentan llevar el conocimiento científico más allá para dar cabida a las ciencias del espíritu, afirmando que tanto las ciencias “positivas” como las “espirituales” tienen el mismo objeto (igual materia fenoménica), pero se diferencian por las categorías a priori mediante las cuales el hombre puede tener acceso a él. Se distinguen por el método que determina el objeto.

Sintetizando, los neokantianos conciben, de un lado, el conocimiento como una síntesis de “materia” y “forma”; y, del otro, distinguen las ciencias del espíritu (el derecho entre ellas) de las naturales con base en las diversas “formas a priori”, que condicionan sus respectivos modos de conocimiento (método diferente). Debe hacerse, sin embargo, hincapié en la Escuela de Baden.

Según H. RICKERT —su máximo representante—, las ciencias “histórico-culturales” se diferencian de las “naturales” en dos aspectos: lógicamente, en la for¬mación del concepto; y, materialmente, en la relación en que sus objetos se encuentran respecto a los valores. Del primero se ocupó en su obra Los límites de la formación de los conceptos de las ciencias naturales (1902), en la que sostiene que la formación de los conceptos de las ciencias naturales es generalizadora, por lo cual no sirve a los fines de individualización que persiguen las ciencias históricas. En cuanto al segundo aspecto, dirá que la remisión a los valores es el elemento material que distingue las ciencias culturales de las naturales, lo cual repercutió notablemente en la ciencia del derecho penal al punto que, como se ha dicho, sus ideas “alcanzaron temporalmente para la metodología jurídico-penal una importancia similar a la jurisprudencia de intereses en el derecho civil”.

Surgió así para el derecho penal lo que se ha denominado dogmática neoclá¬sica , caracterizada por el conocimiento individualizado y por hechos referidos a valor. Los aportes de H. RICKERT fueron complementados por E. LASK, quien fue el primero en aplicar las ideas anteriores a esta disciplina al afirmar que “la ciencia del derecho es una rama de las ciencias culturales empíricas”, añadiéndole el carácter teleológico de los valores por su parte, G. RADBRUCH completé la tarea de aquel, influyendo de manera notable en la dogmática jurídico-penal al lado de E. MEZGER (1883-1962), M. E. MAYER (1875-1923), y W. SAUER ya mencionado.

No se crea, sin embargo, que el neokantismo logró abandonar el positivismo jurídico, habiéndose limitado en la práctica a ser una teoría complementaria de él. Con razón pudo decir H. WELZEL: “la filosofía del derecho neokantiana no solo hace suyo el concepto positivista del derecho, sino que lo agudiza incluso, eliminando restos terminológicos procedentes de una época prepositiva, y complementando la realidad positiva con componentes de otra esfera, de la esfera de la irrealidad, del «mero» criterio, de tal suerte que el derecho de la práctica jurídica y de la ciencia jurídica queda abandonado plenamente al «estricto concepto del derecho» del posi¬tivismo” desde luego, estas apreciaciones generales son válidas para el derecho penal en particular.

Las contradicciones observadas en el sistema neoclásico se deben, justamente, al carácter complementario del neokantismo frente al positivismo: no se quiso derruir el edificio clásico del delito, sino introducirle correctivos, con lo cual se hizo una mezcla entre elementos imposibles de conciliar: orígenes positivistas y revisión neokantiana, naturalismo y referencia a valores; a lo objetivo se añadió lo subjetivo, al ser el deber ser. El concepto de delito levantado por los defensores de esta concepción, será examinado con posterioridad.

D) El irracionalismo nacionalsocialista


Con tal nombre se designa el período atravesado por la ciencia penal alemana, bajo el régimen que goberné la nación germana entre 1933 y 1945.

1. Introducción. El neokantismo rigió aproximadamente hasta 1930, cuando irrumpe la llamada Escuela de Kiel preconizando un derecho penal de corte totalitario que tendría vigencia hasta 1945, momento en el cual empieza el auge del Finalismo en conexión con el pasado; no se crea, sin embargo, que esta concepción surgió de manera repentina, pues ya en la discusión penal alemana dichas tendencias venían gestándose’27. Sin duda alguna, dicha corriente está inspirada por la idea de llevar a cabo una crítica frontal de los postuladas del derecho penal liberal, dando paso a ideas totalitarias bajo la égida de un régimen político nacionalsocialista, cuya expresión fue el llamado Tercer Reich. Sus voceros más destacados fueron, entre otros, H. NICOLAI, G. DA1-IM (1904-1963), F. SCHAFFSTEIN (1905-), H. D. FREIHERR GEMMINGEN, W. SAUER, W. GLEISPACH, A. E. GÜNTHER, H. MAYER y E. MEZGER quien tantos servicios prestara, después de sus extravíos nazis, a las doctrinas del libe¬ralismo penal.

2. Bases del derecho penal. Desde un comienzo, el régimen nazi pretendió renovar completamente las concepciones jurídicas imperantes, por entenderlas fruto de la Revolución Francesa; la Carta de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, máxima expresión de dicho suceso político, fue considerada como manifestación de maniobras judaicas y masónicas encaminadas, mediante la “ponzoña democrática”, a fomentar la decadencia de los Estados. El derecho debía emanar de la filosofía nacional y de sus propias bases, desechando cualquier influjo de concepciones extranjeras; por ello se predicaba que las fuentes supremas de aquel eran “la concepción jurídica del pueblo alemán” y la voluntad del Führer(conductor de la comunidad). En el ámbito penal se abolió radicalmente el principio de legalidad, dando paso a la aplicación retroactiva de las leyes penales y a la analogía; y el juez no estaba sometido a la norma sino a los dictados superiores. Así mismo, como lo que interesaba era la protección de la comunidad nacional, toda amenaza contra ella debía ser radicalmente reprimida, así no se tradujera en actos exteriores; se trataba, en otros términos, de implantar un derecho penal de autor que punía las meras ideas, incluso por vía meramente preventiva, lo cual explica la resurrección de las Lettres de Cachet, con base en las cuales el Führer podía prender a cualquier ciudadano. El liberalismo penal, pues, se toma en el mayor enemigo de la concepción autoritaria y contra él debía librarse un combate sin cuartel.

3. Características básicas. Acorde con lo dicho, de manera breve, pueden asignársele al derecho penal nazi las siguientes notas:

En primer lugar, es voluntarista, pues quiere alcanzar la voluntad criminal donde quiera que se encuentre; no persigue los actos de los hombres sino su manera de pensar, de ser, sus ideas o concepciones. Se quiere, en otras palabras, destruir todo elemento racional en el derecho, prescindiendo en la investigación jurídica del método conceptual.

En segundo lugar, es racista, dado que su cometido central es defender los “intereses de la comunidad del pueblo”, para lo cual se expiden leyes como las atinentes a la defensa de la sangre y el honor alemanes, la prevención de la descendencia heredó-morbosa, la esterilización y la defensa hereditaria del pueblo alemán, etc. Estas normatividades perseguían, en esencia, preservar la raza aria y purificarla para que pudiera cumplir su misión de gobernar el mundo; la puesta en marcha de tan macabras regulaciones permitió el exterminio de millones de judíos, considerados una raza inferior.

Así mismo, en tercer lugar, se trata de un derecho viviente. Como el criterio inspirador de la norma jurídica y de su interpretación era “el sano sentimiento del pueblo alemán”, el líder de la comunidad tenía como función establecer los límites de la actividad interpretativa. Ello, plantea la construcción de un sistema de fondo emotivo erigido a partir del sentimiento, producto de una visión instintiva e intui¬tiva.

Finalmente, en cuarto lugar, es totalista, pues, al considerar errónea toda la dogmática anterior, predica un “concepto de delito total” que no tenga ninguna relación con la división de este en categorías para su análisis conceptual (la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad) ni con el principio de legalidad, considerado un rezago del “anticuado” pensamiento de la Ilustración. En su lugar, los teóricos del régimen (especialmente por boca de DAHM, SCHAPPSTEIN y MEZGER), reclaman una nueva perspectiva metódica que tenga como punto de partida un “concepto material de delito”, con base en el cual este se entendía como “la lesión de un deber”, una “traición”, o la “expresión de un ánimo bajo”. Al mismo tiempo, se emprendía un cuestionamiento frontal de la prohibición de la analogía, que llevó a modificar el parágrafo 2° del C. P. para darle amplia cabida; y se combatían los tradicionales sistemas de interpretación de la norma, la cual debía ser objeto de elaboración a partir de un “método teleológico”. En fin, se introdujo la “teoría del tipo de autor”, culminando así la obra de subje¬tivización del derecho penal.

En síntesis, puede decirse que esta corriente estaba íntimamente ligada con la ideología política nazi, fructificó con ella y desapareció de la escena tras su derrota; hacia 1945, luego de este horrible y vergonzoso paréntesis, la ciencia penal germana retorna a su senda original pero es innegable que el derecho penal irracional de entonces ha influido con posterioridad.

E) El finalismo

Entre 1945 y 1960, se produce un viraje sustancial en la manera de concebir el método de la ciencia penal, gracias al cual fueron posibles notables transformaciones sistemáticas de la teoría del delito como se muestra a continuación.

1. Introducción. Fue gracias a la obra de H. WELZEL (1904-1977), educado bajo la dirección de los neokantianos B. BAUCH y H. RICKERT, del fenomenólogo P. F. LINKE y el historiador M. WUNDT, como se llegó a la producción de lo que se ha denominado una “revolución copernicana” de la ciencia del derecho penal, partiendo de su peculiar concepción filosófica. Esta postura hunde sus raíces en el Iusna¬turalismo de orientación objetivista, pretendiendo superar la disputa tradicional entre iusnaturalistas y positivistas. Sus primeras bases fueron sentadas por WELZEL en su tesis doctoral intitulada La teoría iusnaturalista de Samuel Pufendorf(1928), a la cual se sucedieron otros trabajos como Causalidad y acción (1930); Sobre los valores en el derecho penal (1932); Naturalismo y filosofía de los valores en el derecho penal (1935); Estudio sobre el sistema del derecho penal (1939), en el cual empiezan a extraerse las consecuencias de esta concepción para el derecho penal. Esto último, no obstante, encuentra cabal desarrollo en la primera edición de La parte general del derecho penal alemán en sus fundamentos (1940), de la cual se hicieron sucesivas publicaciones hasta la decimocuarta con el título El derecho penal alemán (1969) en la que buscaba, según sus palabras, “sacar las consecuencias para la exposición sistemática de la teoría penal, de mis trabajos anteriores... y oponerlos a la construcción sistemática imperante en esa época”. A las citadas obras se suma una serie extensa de trabajos en los cuales WELZEL profundiza sus concepciones en diferentes frentes y que no es del caso enumerar.

Otros representantes de esta tendencia fueron R. MAURACH (1902-1976), A. KAUFMANN (1922-1985), sin olvidar a pioneros como H. VON WEBER (1893-1970) y A. GRAF ZU DOHNA (1876-1944).

2. Factores determinantes. Dos factores originaron, también, este nuevo rumbo metódico: uno de índole científica y el otro de carácter político.

En el plano científico, sin duda, el auge de esta postura está dado por la posición epistemológica asumida por su fundador y sistematizador. En efecto, a pesar de que el finalismo welzeliano sienta una continuidad con el neokantismo, entre ambos planteamientos existen puntos de partida diferentes. En efecto, mientras que esta última corriente se asienta en dos premisas: el subjetivismo metodológico y el rela¬tivismo valorativo, como ya se dijo, el finalismo parte de un objetivismo meto¬dológico y de la afirmación de “verdades eternas” y “estructuras lógico-objetivas”. Dicho viraje es posible en la medida en que H. WELZEL critica a sus adversarios por haber tergiversado el pensamiento de I. KANT, pues, según dice, las categorías a priori no son subjetivas sino objetivas para toda mente inteligente, por lo cual no es el método el que determina el objeto sino al contrario. Así las cosas, las ciencias naturales y las del espíritu no se distinguen por poseer un método diferente, sino a partir de un objeto común a ambas: mientras que las naturales contemplan la realidad en su aspecto causal, las espirituales (el derecho, la sociología, etc.) se refieren a acciones humanas caracterizadas por la finalidad o intencionalidad.

Ahora bien, en el ámbito político es innegable la influencia que la estruendosa derrota sufrida por el régimen nazi ejerció en el penalismo alemán de la época, obligándolo a mirar hacia otros horizontes que, acorde con el modelo de Estado social y democrático de derecho que se abría paso, dieran cabida a un derecho penal racional que respetara al ser humano y pusiera talanqueras al legislador.

3. Postulados básicos. Las ideas básicas de H. WELZEL son las siguientes:

En primer lugar, distingue entre derecho natural ideal y derecho natural existencial: el primero concibe el derecho como un orden ideal, eternamente válido y cognoscible por la razón, mientras que el segundo se basa en decisiones condicio¬nadas por la situación concreta dada, o en la afirmación vital de la existencia; ambos, no obstante, se complementan.

En segundo lugar, plantea la superación del dualismo derecho natural y positivismo jurídico, pues ambas corrientes se deben rebasar recogiendo el saldo utilizable de cada una de ellas; en efecto, el jurista tiene que ir más allá del mundo conceptual del positivismo para buscar ideas trascendentes que confieran “seguridad” y “universalidad” a sus afirmaciones. Por ello dirá: “el legislador no es en manera alguna omnipotente, y.. .está ligado a determinados límites dados en la materia del derecho. Encontrar y llevar al conocimiento estos límites es la misión de una tarea científica del derecho penal; como es obvio, en esta línea de pensamiento se ve la influencia de TH. HOBBES (1588-1679) y D. SCOTO (1266-1308), quienes ya habían señalado el carácter concreto del derecho y la contingencia de su contenido axiológico.

Así mismo, en tercer lugar, predica la existencia de estructuras lógico-objetivas, las cuales han sido dadas de antemano al legislador fijándole los límites de su acti¬vidad creadora. Son “objetivas”, porque una vez conocidas existen independien¬temente de toda aceptación o rechazo posterior; “lógicas”, pues su inobservancia trae aparejada contradicción interna y falta de unidad en el orden jurídico; ahora bien, como se encuentran en el campo del ser del derecho y no del deber ser jurídico, las denomina “ontológicas”. Justamente, a través del conocimiento y la elaboración de dichas estructuras es como adquiere sentido la ciencia del derecho; ejemplos de ellas son sus conceptos de acción final y de culpabilidad como capacidad de com¬prensión y autodeterminación del individuo.

En cuarto lugar, sostiene que la ciencia jurídica tiene como función ejercer el control y la crítica del derecho positivo, procurando analizar y definir las estructuras lógico-objetivas a fin de que el legislador no incurra en contradicciones al regular el obrar humano y pueda tener un criterio seguro para su ordenación valorativa en la vida social.

De la misma manera, en quinto lugar, fundado en los datos de la antropología filosófica afirma que la autonomía ético del ser humano es un principio universalmente válido y permanente; el derecho no es simplemente un poder confi¬gurador de la realidad sino que, además, lleva un momento valorativo. Es, pues, la autonomía ética, la que hace posible al hombre mantenerse a lo largo del tiempo como sujeto idéntico en todas las transformaciones históricas.

Finalmente, en sexto lugar, pregona la imposibilidad de que el derecho pueda prescindir de la positividad y del momento valorativo. Sin positividad, dice, el de¬recho es simple abstracción o aspiración ideal de un orden posible; sin su nota axiológica fundamental, es mera fuerza incapaz de cumplir con el postulado originario de todo plexo normativo: la protección del ser humano.

4. Consecuencias para el derecho penal. Con tal punto de partida, el men¬cionado jusfilósofo plantea una dogmática penal objetivista que dominé la discusión germana entre 1945 y 1960 y que repercutió en otras naciones. Como pilares de su construcción, afirma la existencia de dos estructuras lógico-objetivas: el concepto final de acción y el concepto de culpabilidad, entendida como capacidad de autode¬terminarse conforme a sentido, en lo cual debe verse una consecuencia de las fuentes filosóficas aristotélicas y escolásticas de las cuales parte.

En cuanto a la acción final, enseña que la dogmática penal se ocupa del mismo concepto de conducta humana del cual parten las ciencias naturales, aunque estudia un aspecto distinto de ella: mientras que a estas les interesa la acción como un fenómeno sometido a las leyes causales —hecho natural—, al derecho penal le importa la idea de finalidad presente también en ella. Esto le permite distanciarse de las concepciones anteriores, para las cuales lo esencial en la acción era la causalidad (de ahí el nombre de “causalismo” con el cual se les conoce), afirmando que este concepto es prejurídico y obliga al legislador. Suyas son las siguientes palabras: “en virtud de esta ley de la estructura final de la acción humana, también el ordenamiento jurídico descansa sobre algo permanente, sobre algo que es constante en el cambio, algo que él no modifica ni puede modificar sino que solo utiliza al regular y normar las acciones ejecutadas conforme a dicha estructura final”.

En relación con la culpabilidad, afirma que está estrechamente vinculada con el concepto final de acción pues, “la culpabilidad es, entonces —bajo la condición de la capacidad de dirección de acuerdo a sentido de los impulsos—, el omitir el acto de autodirección conforme a sentido, el quedar detenido y dependiente, el de¬jarse llevar por impulsos indignos. Voluntad culpable es, de este modo, voluntad que no es libre”’41. La culpabilidad es, por lo tanto, reprochabilidad del injusto al autor; es falta de autodeterminación conforme a sentido en un sujeto que era capaz de ello.

Con base en las anteriores consideraciones, se elabora una sistemática del delito distinta a la hasta entonces vigente.

F) El funcionalismo

Es esta la fase vivida por la ciencia penal alemana en la actualidad, cuya denominación proviene del influjo ejercido por las corrientes sociológicas conocidas con tal nombre, para las cuales la sociedad se contempla como un complejo organismo armónico integrado por miembros que desarrollan una “función” específica, lo cual permite la coherencia del sistema y contribuye a su desarrollo dinámico, manteniendo así su estructura básica.

1. Introducción. Si se quieren explicar, de manera resumida, las tres corrientes que hasta los años sesentas del siglo XX dominaron en esta nación europea —sal¬vado el paréntesis irracionalista de los años treintas— podría decirse que, conser¬vando el mismo objeto de estudio, los positivistas han puesto énfasis en el derecho positivo, los neokantianos en consideraciones axiológicas y, los finalistas, en elaboraciones ontológicas. Ahora bien, a partir de 1960, luego del auge de la me¬todología del finalismo, se ha dado paso a un período caracterizado por el predominio de una concepción mixta o sincrética”, en la cual se expresan de manera cabal las diferentes preocupaciones metódicas que han ocupado al pensamiento jurídico penal a lo largo del último siglo; a ellas se suman las que hacen hincapié en el aspecto teleológico —fruto del pasado neokantiano—, en especial las autodenominadas racionalismo del fin o concepción funcional, las cuales, según se cree, deben alcanzar plena madurez en los años noventas.

No obstante, este viraje metodológico no ha sido saludado con beneplácito por algunos sectores, sobre todo entre algunos finalistas ortodoxos, para los cuales “ni las premisas teóricas tienen suficiente madurez, ni se deducen de ella modi¬ficaciones de consideración en los resultados. A menudo parece tratarse solo de un cambio, una modificación o un nuevo etiquetamiento de las explicaciones científicas de las categorías existentes”’. De todas maneras, advirtiendo que no hay plena unanimidad en torno a los alcances de este período, es prudente mostrar a grandes rasgos cómo se han configurado las posturas que se abren camino en el momento.

2. Factores determinantes. Dos tipos de fenómenos han posibilitado este giro hacia el pensamiento funcional: uno de índole científica y el otro de naturaleza política.

En el ámbito científico, se observa un regreso a las concepciones teleológico¬valorativas de los años treintas y a los grandes filósofos del Idealismo alemán: I. KANT y E HEGEL, especialmente, lo cual ha llevado a que se perpetúe el pensamiento sistemático (la dogmática jurídico-penal), pero dando cabida al llamado “pensamiento problemático”, a la política criminal y a las referencias a disciplinas metajurídicas, aunque no faltan tentativas de eliminar toda la orientación anterior, planteando un brusco viraje hacia la realidad. De manera sintética, puede decirse, son dos las situaciones observadas:

En primer lugar, la continuidad del pensamiento sistemático. Como ya se ha dicho, se sigue haciendo dogmática penal, aunque se ha superado la polémica entre causalistas y finalistas que copé toda la atención en los años cincuentas; fruto de ello es la imposición de las consecuencias extraídas por H. WELZEL para la sistemática del delito, aunque se discuten sus postulados metodológicos”. Así se aprecia al consultar los “manuales” o “tratados” de más frecuente uso, como los de H. H. JES¬CHECK, J. WESSELS, E. SCHMIDHÁUSER —con intentos superadores—, P. BOCKELMANN/ K. VOLK, G. STRATENWERTH, E HAFT, H. OTTO, R. MAURACH/ H. ZIPF/ K. H. GÓSSEL, G. JAKOBS, C. ROXIN, K. KOHL, etc.; tal vez la única excepción sea la obra de J. BAUMANN/ W. WEBER, todavía apegada a una sistemática neoclásica. Sin duda, esta situación se consolidé con la expedición de la reforma penal (1969, vigente desde 1975), tildada de transaccional, después de un proceso de cerca de ochenta años de discusiones plasmadas en diversas propuestas.

En segundo lugar, se observa la aproximación a la realidad. Después de que TH. WÜRTENEERGER (1957) planteara una ruptura con las elaboraciones abstractas, denunciando la situación que entonces atravesaba la ciencia penal alemana, se ha producido un viraje caracterizado por tres tipos de manifestaciones:

Por un lado, el paso del sistema al problema. Es frecuente el estudio de casos y de problemas concretos, bien sea en las obras especializadas sobre la materia que suelen acompañarse de abundantes referencias a problemas concretos, o en guías que exponen ejemplos de la vida real. Ello ha sido posible por factores como la influencia de las posturas filosóficas de N. HARTMANN, con su contraposición entre el pensamiento aporético y el sistemático y el paso de lo abstracto a lo concreto; la penetración después de la Segunda Guerra Mundial del “derecho del caso anglosajón” y algunos vuelcos observados en la teoría del derecho que han postulado un giro hacia los problemas concretos’.

Por otro lado, en materia de interpretación, se da el paso de la aplicación a la concreción de la ley. A diferencia de las concepciones tradicionales en materia interpretativa, en virtud de las cuales el juez se limitaba a aplicar al caso en examen el texto legal previa y definitivamente dado, desde hace varias décadas se afirma que la tarea hermenéutica supone un proceso de concreción de la ley al caso preciso, en virtud del cual el juez no tiene más que buscar la norma aplicable al evento particular, surgido de la confrontación entre el tenor de la ley y las exigencias del sector de la realidad que alcanza (K. ENGISCH, E BRINGEWAT, W. HASSEMER).

Y, finalmente, la atención a la realidad metajurídica. Ello se percibe gracias a la constatación de tres fenómenos distintos: en primera instancia, la preocupación por la política criminal suscitada sobre todo por el debate originado tras la expedición del Proyecto Oficial de Código Penal (1962), al cual se opuso por un grupo de juristas jóvenes un vigoroso Proyecto Alternativo (1966), con evidente influencia del movimiento de la Nueva Defensa Social Francesa, corriente cuyo cometido es adecuar la regulación jurídico-penal a las necesidades político-criminales mostradas por la ciencia. Tal vez el autor que más hincapié ha hecho al respecto es C. ROXIN, en unión de sus discípulos.

En segunda instancia se constatan, así mismo, las referencias a ciencias no jurídicas como la sicología —recuérdese, por ejemplo, cómo en 1960 el propio H. WELZEL señalaba que los conceptos de acción final y de culpabilidad eran producto de elaboraciones psicológicas—; la sociología, que ha penetrado profundamente a través de la vertiente funcionalista de T. PARSONS, en trabajos como los de W. HASSEMER, K. AMELUNG, R.P. CALLIESS y N. LUHMANN, quien intenta mostrar cómo la sociología puede permear el sistema jurídico, en su ensayo Sistema jurídico y dogmática jurídica (1974), de gran acogida por parte de G. JAKOBS.

En tercera instancia, por último, la criminología ha recibido un gran impulso en el que han influido bastante las corrientes norteamericanas, como lo muestran las obras de G. KAISER, U. EISENBERG, H. GÓPPINGER, K. LÜDERSSEN, H. J. SCHNEIDER y H. D. SCHWIND, entre otros.

Ahora bien, en el plano político, es indudable que los nuevos desarrollos son producto de la consolidación del Estado social y democrático de derecho, sobre todo a finales de la década de los ochentas con la caída del Muro de Berlín y la consiguiente reunificación alemana.

3. El funcionalismo y sus vertientes. En el panorama actual de la discusión pueden distinguirse dos corrientes que claman por un “racionalismo del fin”: una moderada y otra radical. La primera es la defendida por C. ROXIN (n. 1931), uno de los padres del Proyecto Alternativo, quien en su programa intitulado “Política Criminal y Sistema del Derecho Penal” (1970) plantea la necesidad de superar el dualismo metódico de F VON LISZT entre dogmática y política criminal, de tal manera que aquella se enriquezca con las aportaciones de esta. En efecto, suyas son las siguientes palabras: “El camino acertado solo puede consistir en dejar penetrar las de¬cisiones valorativas político-criminales en el sistema del derecho penal”; y añade: “la concretas categorías del delito —tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad— deben sistematizarse, desarrollarse y contemplarse desde un principio bajo el prisma de su función político-criminales. Con ello la política criminal cumple la función de lí¬mite interno de la dogmática, a diferencia de F. VON LISZT, para quien era un límite externo, y se postula un sistema del derecho penal abierto dispuesto a recibir las valoraciones político-criminales.

Sin duda, tal concepción está influida por las corrientes neohegelianas y neokantianas de los años treintas que, por boca de H. MITTASCH (1939) y durante la vigencia del nacionalsocialismo, habían planteado la necesidad de distinguir una sistemática “categorial” y “teleológica” de tal manera que la ciencia del derecho —por supuesto también la penal— fuera “referida a valores, a un sistema teleoló¬gico”, entendiendo por tal aquel en el cual “cada concepto, cada norma está en conexión con el orden de valores del derecho penal que, a su turno, se funda en la concepción del Estado como una unidad y una totalidad. Hay, pues, en ROXIN una preocupación “práctica” encaminada a mantener la sistemática del derecho penal tomándola apta para resolver problemas concretos.

La otra postura funcionalista, o radical, es la abanderada por G. JAKOBS (n. 1937) quien, recogiendo las ideas de N. LUHMANN y del neokantiano E. LASK, predica una simbiosis entre sociología y dogmática penal, acudiendo a un relativismo valorativo y a una concepción de la pena como prevención general. Ya en el “Prólogo” de su Tratado (1983), con algunos precedentes sentados en su trabajo Culpabilidad y prevención (1976), plantea cómo la ciencia penal alemana enfrenta un agotamiento del método welzeliano —que, como se recordará, afirma la vinculación del legislador y de la ciencia penal a las estructuras lógico-objetivas—, lo cual lo lleva a buscar un replanteamiento metodológico del derecho penal vigente proponiendo una nueva fundamentación de la teoría jurídica acudiendo a un supuesto normativismo. De esta manera, la construcción dogmática pierde toda su autonomía para pasar a convertirse en un mero apéndice de las elaboraciones sociológicas, preocupadas por darle a aquella una orientación funcional que se corresponda con la realidad empírica según los dictados de la teoría de los sistemas, desembocando en una vi¬sión tecnocrática del derecho penal y de la teoría del delito; por eso, se afirma que “el mundo social no está ordenado de manera cognitiva, con base en relaciones de causalidad, sino de manera normativa, con base en competencias, y el significado de cada comportamiento se rige por su contexto”.

Desde luego, al desembocar este planteamiento en una idea preventivo-general de la pena y del derecho penal, se torna en blanco de diversas críticas pues conduce a una postura política autoritaria; por supuesto, aunque en menor medida, este cuestionamiento alcanza la postura roxiniana que se inclina por las teorías preventivas tanto de carácter general como especial. De todas maneras, está claro que tales posturas están llamadas a prestar un flaco servicio al Estado social y democrático de derecho sobre todo en organizaciones políticas que, como las latinoamericanas, luchan por su conformación.

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