LÍMITES FORMALES

LIMITES FORMALES AL EJERCICIO DEL IUS PUNIENDI

El ordenamiento jurídico prevé un a serie de postulados que constituyen controles formales a ejercicio de la potestad punitiva, pues se refieren directamente con la manera como se ejerce esa actividad sancionadora, con sus presupuestos y condiciones, esos postulados son los siguientes:

A). PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y LAS PENAS

Para cumplir con la tarea de persecución penal de las conductas punibles, el estado debe acudir a los medios mas severos de que dispone el ordenamiento jurídico para intervenir de manera drástica en elementales derechos del hombre; por eso, es indispensable buscar un postulado cuya tarea sea controlar el poder punitivo del estado y confinar su aplicación a limites excluyentes de toda arbitrariedad y exceso de los detentadores del poder, de tal manera, que el ciudadano tenga la certeza de que solo es punible lo que esta expresamente señalado en la ley con los postulados democráticos y tiene anclaje en la teoría de la división de poderes.

Ahora bien, la denominación del principio de legalidad se justifica por cuanto la intervención punitiva del estado, al configurar las conductas punibles y determinar y ejecutar sus consecuencias, debe regirse por el imperio de la ley, expresión de voluntad general, según las directrices de la filosofía liberal que le animan.

Así mismo, a este principio, se le denomina también de reserva, porque desde el punto de vista técnico formal, significa una prerrogativa para la ley penal en cuya virtud solo ella esta autorizada para regular la materia de las conductas susceptibles de punición, las penas y las medidas de seguridad y el poder legislativo es el único autorizado para restringir los más elementales derechos humanos y constituirse así, en un monopolio legislativo.
Este postulado contiene un doble fundamento: uno político y otro jurídico. Desde el punto de vista político, es fruto del pensamiento liberal forjador del estado de derecho, por lo que responde al principio de separación de poderes, eregido como postulado garantizador del contrato social (teoría contractualista), según esto, solo el legislador puede determinar las limitaciones a la libertad cuando prohíbe o manda conductas al definir el delito e imponerles restricciones a los derechos individuales, mediante la determinación de las penas. Desde el punto de vista jurídico, su fundamentación se debe a Feuerbach (1801), que lo acunó en la siguiente sentencia: nulla poena sine lege, nulla poena sine crimene, nullun crimen sine poena legali. Según la cual la ley penal debe preceder a la acción delictiva para poder cumplir su función preventiva, inhibidora del impulso delictivo.
La norma rectora contemplada en el Art. 1º del Código Penal, permite hablar de principios de legalidad y de reserva y dice lo siguiente:
Art.1º, Legalidad. Nadie podrá ser condenado por un hecho que no este expresamente previsto como punible por la ley penal vigente al tiempo que se cometió, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”
Este principio aparece ya consagrad, con un rango superior, en el inciso 2º del Art. 29 de la constitución nacional de 1991, en los siguientes términos:
“nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las normas propias de cada juicio”
Este principio como ya se había dicho anteriormente establece que la intervención punitiva del estado tanto al configurar los hechos punibles como al determinar y ejecutar sus consecuencias (penas y medidas de seguridad), debe regirse por el imperio de la ley que es expresión de la voluntad general, de conformidad con las directrices de la filosofía general que lo inspiran.
Es decir este principio limita el ius puniendi; sin desconocer la facultad que tiene el estado para determinar que es delito, cuales son las conductas punibles, y cual seria la sanción aplicable para el evento de la observancia efectiva de las conductas prohibidas. Alo que orienta el principio de legalidad es a recordarle al estado que ese poder de definir los delitos y de imponer la s sanciones, debe ser por el ejercicio dentro de ciertos limites y condiciones, de tal suerte que no puede ser desarrollado ni como, ni cuando, ni de la manera que quiera, sino que debe hacerlo dentro de los parámetros establecidos entre él, como soberano y los asociados, como destinatarios de tales reglamentaciones.

Hoy el postulado se puede concebir atendiendo a las prerrogativas sustantivas, procesales o instrumentales y de ejecución penal que cobijan tanto al supuesto de hecho (delito o contravención), como la consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad), así de nada sirven las prerrogativas penales si no están secundadas por la cabal observancia de las procesales y de las de ejecución penal.

En cuanto a las prerrogativas sustantivas el conjunto de privilegios que este apotegma contempla puede compendiase en el aforismo: nullum crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege scripta, stricta, crta et praevia, esto es. NO HAY PENA, MEDIDA DE SEGURIDAD SIN LEY ESCRITA, ESTRICTA, CIERTA Y PREVIA.

Decimos entonces que la ley tiene que ser:
• Escrita: esta prohibido acudir al derecho consuetudinario para crear supuestos de hecho, penas o medidas de seguridad.
• Estricta: lo que es consecuencia de la prohibición de la aplicación de la analogía en la ley penal, pues el interprete no puede llenar los vacíos que se presenten acudiendo a una norma semejante o similar, so pretexto de donde existe la misma razón, debe regir la misma disposición. No se pueden crear figuras penales ni consecuencias jurídicas por vía analógica, así sea para gravar o imponer las que ya ha contemplado la ley, por excepción, sin embargo, se admite la analogía favorable al reo, en virtud de la que es posible adaptar una solución en caso concreto contrariando la letra de la ley, con la condición de que beneficie el encartado.
• Cierta: rige la exigencia de la certeza, determinación o taxatividad, según la cual tanto las conductas punibles como las consecuencias jurídicas derivadas de ellas, deben estar consagradas de manera clara, precisa y determinada en el derecho positivo.
• Previa: la ley es dictada para el futuro y no se puede aplicar a hechos perpetrados con anterioridad a su entrada en vigencia ni después de que ha sido derogada, sin embargo, por vía de excepción, impera la aplicación retroactiva o ultractiva cuando la ley anterior o posterior es más favorable.

En cuanto a las prerrogativas procesales, significa que nadie puede ser castigado sino en virtud de un proceso legal y que la norma legal solo puede ser aplicada por los órganos y los jueces institutitos por la ley para dicha función.

Lo anterior supone, que imperan en este ámbito dos axiomas medulares: el del debido proceso legal y el del juez natural o legal; ambos contenidos en el Art. 6º cuando se refiere “la observancia de la plenitud de las formas de cada juicio”.
Como desarrollo del principio de legalidad consagrado en el Art1º del código penal, se establecen varias garantías de orden jurídico penal, a nivel sustancial como las siguientes:
1. no hay hecho punible ni sanción, sin ley penal escrita; si el hecho punible puede revestir las formas de delito y de la contravención, según lo dispuesto en el articulo 18 del Código Penal; y si las sanciones imponibles a quienes resultan ser declarados responsables, jurídico-penalmente, pueden asumir la forma de penas y medidas de seguridad, atendiendo a la reglamentación pertinente contenida en el titulo IV del Código Penal, capítulos I y V, podemos decir que esta garantía significa que “no hay delito o contravención penal, no hay pena, no hay medida de seguridad sin ley escrita”, lo cual significa que esta prohibido en el derecho penal acudir al derecho consuetudinario para crear hechos punibles, penas y medidas de seguridad. Dicho de otra manera, que en nuestro medio jurídico la costumbre no tiene eficacia de fuente constitutiva de figuras penales o sanciones de índole criminal, ni mucho menos para imponer aplicar las mismas.


2. no hay hecho punible ni sanción, sin ley penal estricta, siendo lo cual se sostiene que “no hay delito o contravención penal, no hay pena, no hay medida de seguridad sin ley estricta”, lo que aparece como consecuencia de la prohibición de la aplicación analógica de la ley penal, según la cual, el interprete no puede llenar los vacíos de la ley acudiendo a una norma semejante o similar, so pretexto de que donde hay la misma razón debe regir la misma disposición. En conclusión: no se pueden crear figuras penales ni consecuencias jurídicas por vía analógica, así sea para agravar o imponer las que ya contempla la ley, si bien, excepcionalmente, sin embargo, se admite la analogía favorable al reo, tal como lo permite el Art. 65 del Código Penal, en relación con las circunstancias genéricas de atenuación punitiva.


3. no hay hecho punible ni sanción, sin ley penal cierta, esto es que “no hay delito o contravención penal, no hay pena, no hay medida de seguridad sin ley cierta”. Consecuencia del axioma del principio de taxatividad, con el cual las conductas punibles como las consecuencias jurídicas derivadas de ellas, deben estar consagradas de manera clara, precisa y determinada en la ley penal para que no haya dudas sobre su contenido y enlaces.


4. no hay hecho punible ni sanción, sin ley penal previa lo que equivale a decir “no hay delito o contravención penal, no hay pena, no hay medida de seguridad sin ley previa”. Como la ley penal rige para el futuro, no se puede aplicar a hechos perpetrados con anterioridad a su entrada en vigencia. Excepcionalmente, cuando la ley anterior es más favorable, impera la aplicación retroactiva de la ley, bien en materia de figuras jurídicas o de sanciones penales.

Por último las prerrogativas de ejecución penal, equivalentes a afirmar que no hay pena ni medida de seguridad sin adecuando tratamiento penitenciario y asistencial, sin tratamiento humanitario, sin resocialización, surge entonces el llamado principio de ejecución, este principio es consagrado en las siguientes normas:


1. Constitución política, articulo 29 inciso 2 y 3
2. Pacto internacional de los derechos civiles y políticos, articulo 15
3. Convención americana sobre derechos humanos, articulo 9
4. Código de procedimiento penal, articulo 6
5. Código penitenciario y carcelario, articulo 2
6. Código penal militar, articulo 6
7. Código del menor, articulo 163




B). PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD

Una de las prohibiciones derivadas del principio de legalidad de los delitos y de las penas es la indeterminación del supuesto de hecho delictivo y de las consecuencias jurídicopenales imponibles; de allí, ciertamente, surge el axioma en estudio.
Este principio es conocido como el de taxatividad, de certeza o de determinación, hace referencia a la necesidad imperiosa existente en el seno social, en el sentido que las conductas previstas como punibles en la ley, se encuentran plena, completa y satisfactoriamente descritas; en otras palabras, de lo que se trata es que los tipos penales contemplen la descripción precisa de la conducta que se trata de regular, a través de la adscripción de una sanción, para el evento de su observancia.

Tanto las conductas mandadas o prohibidas por la ley penal (supuesto de hecho, precepto o tipo penal) como las consecuencias jurídicas que consagra el ordenamiento para ser impuestas a quienes transgreden sus disposiciones (consecuencias jurídicas, sanciones), sea que se trate de penas o medidas de seguridad, deben estar claramente consignadas en ella.

El legislador debe usar un lenguaje claro y preciso, asequible al nivel cultural medio de los ciudadanos, para lo cual debe valerse preferiblemente de los elementos descriptivos, es decir, aquellos estados o procesos del mundo real, corporal o anímico que cualquiera esta en capacidad de conocer sin mayor esfuerzo mediante los órganos de los sentidos.
Cuando en una norma penal se describe claramente el supuesto de hecho, a tiempo que se establece con precisión la consecuencia jurídica, existe una norma penal completa, sin embargo no siempre se encuentra clara la legislación con esta estructura de supuesto de hecho y al mismo tiempo establecida con precisión la consecuencia jurídica. Muchas veces para completar el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica hay que acudir a distintos artículos del código que no están en inmediata conexión o incluso, a una norma jurídica de carácter extrapenal. Esto plantea dos problemas: el de las normas penales incompletas y el de las normas penales en blanco, entonces existen, así, dos eventos en los que a nivel legislativo se atenta contra el principio de taxatividad; sea por indeterminación del supuesto de hecho o por indeterminación de la consecuencia jurídica:

1. evento de indeterminación del supuesto de hecho: se presenta en situaciones distintas:
• Tipos penales abiertos: supuestos de hecho que no contienen todos los elementos de la figura, no individualizan el comportamiento mandado o prohibido, es decir aquellos que no individualizan la conducta mandado prohibido, atentando contra la seguridad jurídica
• Cláusulas abiertas: cuando el legislador confecciona las disposiciones de una manera excesivamente amplia, de tal manera que los tipos penales terminan convirtiéndose en verdaderas formulas globales que pueden cobijar cualquier comportamiento.
• Cuando el tipo penal emplea en exceso elementos normativos: se presenta cunado una disposición penal emplea con exceso características del tipo; estas hacen pensar que se trata de una disposición legal sobre conducta punible, pero en realidad dejan totalmente al juez la determinación de dicha conducta, una disposición como esta se presenta cuando el legislador emplea características del tipo excesivamente normativas, que exigen una valoración y el juez tiene que darles sentido. Ej. Art. 147 C.P
• Leyes penales en blanco: disposiciones en las cuales esta precisada la sanción, pero el precepto a que se asocia esta consecuencia no está formulado más que como prohibición genérica, o incluso por una orden de autoridad. Ej. Art. 146, 203, 229, 230, y 235 del C.P

2. ausencia de taxatividad de las consecuencias jurídicas: se presenta en las siguientes situaciones :
• indeterminación de la duración de la consecuencia jurídica: cunado el legislador no señal el limite temporal que debe cobijar la imposición de la sanción. Ej.: indeterminación de la pena privativa de otros derechos mencionados en el Art. 51 inciso 2 del C.P, que dice desarrollar el Art. 122 de la constitución política modificado por el acto legislativo 1 del 2004
• indeterminación de la clase de consecuencia jurídica: si el legislador no precisa el tipo de sanción
• indeterminación por ausencia absoluta de consecuencia: cunado no se señala ninguna sanción imponible a quien ha realizado la infracción de la ley penal
• indeterminación de la cuantía de la sanción: se presenta cundo san sanciones pecuniarias y no se expresa claramente el monto de la sanción.

C). PRINCIPIO DE PROHIBICION DE EXTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL

La prohibición de extractividad de la ley penal se basa en que ella es dictada para el futuro, e impera desde su nacimiento hasta su extinción, por lo que no cobija hechos anteriores a su consagración ni tampoco puede extenderse mas allá de su ciclo vital; en otras palabras: la ley rige desde el tiempo de su promulgación hasta su derogatoria o extinción

Se trata de una garantía mas para el ciudadano, puesto que se le prohíbe al legislador la creación de un derecho penal retroactivo y al juez, su aplicación; al mismo tiempo tampoco es posible revivir legislaciones penales derogadas para cobijar hechos cometidos durante su vigencia.
De allí que el administrador de justicia solo pueda atribuir la trasgresión de un tipo penal determinado e imponer una consecuencia jurídica, cuando ellas estuviesen previstas al momento del acto; de lo contrario no. Debe observarse el axioma según el cual” lo favorable debe ampliarse y lo odios restringirse”. Sin embrago excepcionalmente se admite la retroactividad o ultractividad de la ley penal.

El axioma aparece estatuido en las siguientes normas:
1. Art. 6º, inciso 3 del C.
2. Constitución política, Art. 29-3
3. Art. 6º inciso 2 C.P.P
4. Art. 15 del pacto internacional de los derechos civiles y políticos
5. Art. 9 de la convención americana de los derechos humanos

Este axioma aplica para todo tipo de leyes ya sean sustantivas, procesales o de ejecución penal

D). PRINCIPIO DE PROHIBICION DE LA ANALOGÍA

La analogía entendida, conforme lo hace el articulo 8º de la ley 153 de 1887, como el mecanismo aplicable cuando, no existiendo ley exactamente aplicable al caso controvertido, es dable aplicar leyes que regulen casos o materias semejantes. Por ello precisamente, el articulo 48 de la citada ley 153 de 1887, dispone: “los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia”.
Partiendo de una idea básica, según la cual dice que todo lo que no esté expresamente prohibido, es porque tácitamente se encuentra permitido; ello, además de tener una directa vinculación con el principio de legalidad sobre la seguridad jurídica de los coasociados, conlleva la necesidad de prohibir, de manera expresa, toda forma de aplicación analógica en la ley penal, como en efecto la hace en el articulo 7º del C.P. Dicho de otra manera entonces, en materia penal lo que no se encuentre expresamente prohibido, es porque tácitamente se encuentra permitido, no siendo posible acudir a la analogía para regular los casos no regulados expresamente; en presencia de una de estas hipótesis, lo que habrá de hacer el juez, será resolver al procesado, sobre la base de que la ley no ha considerado como punible su comportamiento.

Es evidente que en el derecho punitivo, a diferencia de los demás sectores del plexo normativo, no es posible llenar la ausencia de disposición legal acudiendo a normas semejantes, pues de esta manera podría lesionarse la seguridad jurídica de los ciudadanos, tenida como intangible por el estado social y democrático de derecho. No puede pues, aplicarse la ley penal a un caso para el que no ha sido dada, aun cuando se trate de hecho semejante a aquel o aquellos para los que efectivamente estaba destinada a regir.
Ello no significa que la prohibición sea absoluta, pues el postulado excluye la aplicación de la normatividad penal en disfavor del reo: in malam partem, no así cuando lo beneficia: in bonan partem.

A pesar de no existir regulación expresa en el ámbito constitucional, el postulado se deduce de varias disposiciones:
1. Constitución política, Art. 29
2. C.P Art. 6º inciso 5º
3. sentencia C 083 de 1995 cuando dispone que la analogía solo se aplicara en materias permisivas

E). PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO LEGAL

Se entiende no solo como el conjunto de procedimientos legislativos , judiciales y administrativos que debe cumplirse para que una ley, sentencia o resolución administrativa referida a la libertad individual sea formal mente valida (aspecto adjetivo), sino también el contenido que debe plasmarse en ella, de tal manera que se constituya en garantía del orden, la justicia, sin lesionar de manera indebida la seguridad jurídica presupuesta como intangible para el individuo en el estado liberal ( aspecto sustantivo)
En un sentido mas restringido, es todo ese conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido al proceso penal, que le aseguran a lo largo del mismo recta, pronta y cumplida administración de justicia; que le posibilitan la libertad y la seguridad jurídicas, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho, es decir este principio significa que el funcionario judicial que debe tramitar el proceso. Lo haga conforme a las normas al respecto preexistentes; en el entendido de que tales normas dicen referencia a cuales actuaciones, diligencias o etapas se deben cumplir en desarrollo de eses proceso penal, que términos procesales deben ser observados o cumplidos y finalmente, las garantías o derechos( como el de defensa, contradicción, publicidad, celeridad economía, independencia, etc.) que debe respetar.
Este principio esta conformado por aspectos que dicen referencia a su validez formal, así como a aspectos que apuntan a su validez material; hay un debido proceso en sentido formal, que es el procedimiento de investigación y juzgamiento previsto por la ley, y otro, que es su completo esencial, que se puede llamar debido proceso en sentido material, que atiende al contenido substancial de las regulaciones procesales, a los derechos que de alguna manera afectan o restringen y a la amplitud y firmeza de las garantías que se prevén para evitar la arbitrariedad y el desafuero.
En el derecho procesal penal desde el ángulo adjetivo, el y tramite procesal debe ajustarse a principios como los siguientes: existencia de una ley anterior al hecho que se imputa o legalidad procesal; juzgamiento realizado por funcionario judicial señalado en la constitución, o juez natural: oportunidad de ejercer la defensa técnica o inviolabilidad al derecho de la defensa; cumplimiento de las formalidades de notificación y audiencia; careos al imputado con los testigos de cargo; posibilidad de presentar pruebas de descargo y de controvertir las allegadas en contra del acusado; presunción de inocencia; obligatoriedad de la acción penal, etc.

Al mismo tiempo se deben tener en cuenta las siguientes prohibiciones: de doble juzgamiento o exclusión del non bis in idem; de declarar contra si mismo; de ejercer contra el procesado coacciones indebidas o someterle a tratos inhumanos crueles o degradantes; de resolver las dudas probatorias en contra del reo o in dubio pro reo; de afectar los derechos individuales.

En lo sustantivo, se debe aplicar a lo largo del proceso una recta, pronta y cumplida justicia, que le garantice al ciudadano la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales.
Este axioma es consagrado en los siguiente Art.:
1. Art. 29, incisos 1º,2º, 4º, 6º de la constitución política
2. Art. 28 inciso 1º y Art. 31 y 33 de la constitución política
3. C.P Art. 6º inciso 1º
4. C.P.P art 6º inciso 1º
5. Sentencias T-204 de 1997, C-475 de 1997, SU-960 de 1999
6. Pacto internacional de derechos civiles y políticos Art. 14
7. Convención americana sobre los derechos humanos Art. 8

F).PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL

Mediante este postulado, se puede determinar y concretar cual es el órgano encargado de ejercer la potestad juzgadora en el caso concreto, de tal manera que la función jurisdiccional este presidida por la idea de autoridad y se constituya en un dique contra la arbitrariedad y la inseguridad. Así pues, de la misma manera que no hay delito sin ley preexistente, tampoco puede haber juzgamiento válido sin la presencia de un órgano jurisdiccional estructurado en forma general, antes del juicio y de acuerdo a los procedimientos legales de rigor; de un juez independiente imparcial cuya tarea consiste en asegurar el respeto de los principios fundamentales al derecho penal en procesos que no se convierta en una simple maquina de administrar justicia apegado a la mera literalidad de la ley y a un legalismo reaccionario.
Por juez natural debe entenderse el juez de la constitución, el juez destinado conforme a las reglas que aseguran la función jurisdiccional del estado, proporcionando seguridad sobre quien va a ser juzgador en cada caso concreto; la función jurisdiccional esta presidida por idea de autoridad y se constituye en un dique contra la arbitrariedad y la inseguridad.

La institución de juez legal o constitucional supone el cumplimiento de dos exigencias básicas: la legalidad del nombramiento y la correcta constitución del juez o tribunal y en segundo lugar, la institución previa del órgano judicial que debe intervenir en cada caso.
Estos postulados significan tres aspectos: la necesidad de que el juez sea preconstituido, la inderogabilidad y la indisponibilidad de las competencias y la prohibición de jueces especiales o extraordinarios.
Entonces, así, un ordenamiento procesal respetuoso de él no puede crear jueces ex post ipso o con posterioridad al hecho; ni mucho menos, establecer dispensadores de justicia especiales para un determinado caso, o atribuir competencias a órganos extraños a los jueces naturales, así se trate de circunstancias excepcionales o de anormalidad.
La configuración de este postulado supone dos aspectos: de untado la legalidad del nombramiento y la correcta constitución del juez o tribunal; y del otro, el órgano judicial que ha de intervenir en cada caso debe ser instituido previamente, aun cuando se sustituya la persona del funcionario que cumple la función.
Estas dos consecuencias son producto de la doble naturaleza jurídica, que no solo es una garantía institucional y un principio de organización sino una garantía individual consolidada en la ley. Lo primero, por cuanto posibilita no solota competencia del tribunal sino la del juez, pudiéndose efectuar una organización real y segura de los tribunales; lo segundo porque, permite que toda persona tenga acceso al juez natural correspondiente. Un ordenamiento procesal que respecto a este axioma, no puede crear jueces ex post facto (con posterioridad al hecho), ni mucho menos atribuir competencias a órganos extraños a los jueces naturales, trátese de estados de anormalidad o no.
En síntesis, podemos decir que el principio del juez natural, implica:
• Que solamente la constitución y la ley, entendida esta ultima en sentido estrictamente formal, pueden instituir órganos de juzgamiento. Lo que se pone de manifiesto a partir de lo normado en las siguientes disposiciones:
El articulo 116 de la constitución nacional, que indica expresamente cuales son los órganos encargados de la administración de justicia en Colombia, cuando dispone:
1. “Art. 116. La función jurisdiccional. Organismos que la ejercen. Arbitraje y conciliación. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces, administran justicia. También lo hace la justicia penal militar.
El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinas autoridades administrativas. Sin embargo no le será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”

2. El literal b) del articulo 152 de la constitución nacional, según el cual, corresponde al congreso de la republica, mediante ley estatutaria, reglamentar todo lo inherente a la administración de justicia

3. Los artículos 66 y 67 del código de procedimiento penal, que indican
quienes ejercen funciones de juzgamiento y de instrucción, en
Colombia

• Que no puede ser el órgano jurisdiccional, creado con posterioridad a la comisión del hecho o conducta que ha de ser investigado y juzgado, toda vez que cuando al Art. 11 del C.P prohíbe los jueces o tribunales especiales “ instituidos con posterioridad al hecho punible” y cuando el Art. 1º del C.P.P ordena que el debido proceso se adelante por el juez competente previamente establecido, se están aboliendo por dichas normas rectoras los jueces ad-hoc, o sea los que se creen después que el delito ha sido cometido y especialmente para su conocimiento. La inadmisibilidad de jueces o tribunales de esa laya estriba en que por ese mecanismo se podrían seleccionar los juzgadores requeridos por cualquier tipo de conveniencias sociales u oficiales, en desmedro de la garantía que representa la imparcialidad, nota sin la cual el concepto mismo de juez queda desprovisto de sentido. Y aunque el Art. 5 del C del P.P suscita cierta al disponer la aplicación inmediata de la ley que “ fije jurisdicción y competencia”, ha de entenderse que se refiere a los criterios para la división del trabajo entre los distintos jueces y tribunales legales del país y no a la creación misma de estos. Puede variar la competencia del juez después del hecho pero el juez mismo tiene que haber sido instituido con antelación.
• Que el juez debe ser el competente para investigar y juzgar ese hecho, de acuerdo con los factores de determinación de la competencia, establecidos por la misma ley penal adjetiva , so pena de que se configure una circunstancia de nulidad de lo actuado, conforme a lo previsto en el ordinal 1º del articulo 304 del C.P.P
Existen algunos eventos que comportan trasgresión a este principio, que son los siguientes:
• el juzgamiento de particulares por militares, como ha sido una desafortunada costumbre en Colombia, la de recurrir a tribunales militares y ha procedimientos de guerra verbales cuando el país se encuentra en estado de conmoción interior. La fuerza de la costumbre llevó a la Corte Suprema de Justicia que durante mucho tiempo le diera un respaldo de índole constitucional a estos procedimientos.
Afortunadamente para el país, mediante sentencias de marzo 5 y 12 de 1987. La Corte Suprema de Justicia, en vigencia de la Constitución Política de 1986, declaró inexequibles las normas del estado de sitio que autorizaban el juzgamiento de los delitos cometidos por los particulares, por la justicia penal militar
• los jueces ex post facto, cual fue el caso concreto acaecido con los tribunales de Nuremberg instituidos por las potencias vencedoras al finalizar la Segunda Guerra Mundial, para juzgar a los criminales de guerra.

Este axioma esta contemplado en las siguientes normas:
1. Carta magna Art. 28 inciso 2º, Art. 29 inciso 1º y Art. 116,221,231,246,247
2. C.P art 6º inciso 1º
3. C.P.P Art 11 y 12
4. Sentencias C-037 de 1996 y C-597 de 1996
5. Pacto internacional de derechos civiles y políticos Art. 14.1
6. convención americana sobre los derechos humanos


G). PRINCIPIO DE LA PROHIBICION DE LA DOBLE INCRIMINACION

Este apotegma forma parte de otro mas general conocido como el de la cosa juzgada, de el se deduce el carácter absoluto de una administración de justicia, y significa que en el proceso penal una vez se ha decidido, con las debidas formalidades legales, en torno a la responsabilidad del imputado, todas las partes deben acatar la resolución que le ponga termino, sin que puedan plantear de nuevo el mismo debate.

En el proceso penal el juez se encuentra vinculado a la sentencia, sin que interese el fondo del asunto, por lo que esta obligado a no proferir nuevo pronunciamiento de fondo, cuando ha conocido del asunto mediante providencia anterior; por ello se dice que la cosa juzgada penal tiene efecto negativo, pues impide emitir nueva decisión.
Este efecto negativo de cosa juzgada se traduce en el principio conocido como non bis in idem, según el cual nadie puede ser perseguido judicialmente mas de una vez por el mismo hecho, es decir, nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo comportamiento. La expresión hecho debe entenderse como conducta humana, mientras que identidad se refiere a la persona, al objeto y a la causa de persecución penal.
Este postulado es una limitación más que ha impuesto la soberanía a los poderes del estado, y que en su tiempo significó una preciosa conquista para la seguridad individual. Se trata, a no dudarlo, de un principio de índole procesal que comporta para el juez penal la obligación de dictar la sentencia, encontrándose obligado a no proferir nuevo fallo o decisión de fondo, una vez que ha conocido del asunto mediante sentencia o decisión anterior, por lo cual se dice que la cosa juzgada penal tiene efecto negativo, pues impide al juez decidir de nuevo.

En la actualidad aparecen diversas excepciones a este apotegma de la cosa juzgada, entre las que cabe mencionar el juicio de revisión, la sentencia proferida por el juez extranjero, la rehabilitación del condenado y la liberación condicional, la amnistía y el indulto, la prescripción de la pena impuesta de incompetencia y los de aplicación de la ley más favorable.

Esta prohibición esta provista en:
1. Art. 8 del C.P
2. Art. 29 inciso 3º de la constitución política
3. C.P.P Art. 19
4. Pacto internacional e derechos civiles y políticos Art. 14.7
5. Convención americana sobre derechos humanos Art. 8.4.